Apostila de Direito Administrativo

AUTARQUIAS

AUTARQUIAS, entes autárquicos ou entidades autárquicas (“GOVERNO PRÓPRIO”, “GOVERNO AUTÔNOMO”, “QUALIDADE DO QUE SE BASTA A SI MESMO”) – PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO - ente que se administra com relativa independência (AUTONOMIA), submetendo-se apenas ao controle finalístico do poder central (supervisão ministerial – vide princípio da tutela). Decreto-lei 200/67 : “o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada”. Administram serviço público específico, determinado por lei (vide princípio da especialização). Sempre um SERVIÇO PÚBLICO TÍPICO. CARACTERÍSTICAS :

 CRIAÇÃO POR LEI ESPECÍFICA (art. 37, XIX, CF – organizada por decreto/regulamento)

 PERSONALIDADE DE DIREITO PÚBLICO (privilégios e obrigações públicas)

 PATRIMÔNIO PRÓPRIO (transferência de bens da entidade criadora, pela lei instituidora):os bens e rendas são considerados patrimônio público com destinação especial, segundo objetivos legais e estatutários, donde suscetíveis de serem defendidos através de ação popular. Extinta, o patrimônio reincorpora-se ao seu ente criador.

 DESEMPENHO DE ATRIBUIÇÕES PÚBLICAS TÍPICAS

DIRIGENTES : investidos nos cargos na forma da lei ou seu estatuto estabelecer. Os atos de seus dirigentes equiparam-se aos atos administrativos, devendo observar os mesmos requisitos.

PESSOAL : sempre sujeito ao regime jurídico da entidade que o criou, conforme art. 39, “caput”, CF. Funcionários públicos para efeito do CP. Agentes Públicos para fins da lei de Improbidade Administrativa.

PRIVILÉGIOS : detém os mesmos privilégios administrativos da entidade estatal que a criou, gozando das vantagens tributárias e dos apanágios processuais da Fazenda Pública, bem assim de outros estipulados por lei como garantia do bom desempenho de suas atribuições. Merecem destaque, dentre outros : impenhorabilidade de seus bens e rendas; impossibilidade de usucapião de seus imóveis; recurso de ofício nas sentenças que julgarem improcedente a execução de seus créditos fiscais; imunidades de alguns impostos; prazo em quadruplo para contestar e em dobro para recorrer.

AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL : referidas em algumas leis, sem definição de conteúdo. Normalmente identificadas por sua lei instituidora, que estabelece privilégios específicos e autonomia maior que de suas congêneres comuns. Exemplos : Banco Central do Brasil; USP (constelação autárquica).



AGÊNCIAS REGULADORAS

O Programa Nacional de Desestatização objetivou a transferência – mediante delegação - de determinados serviços públicos para entidades privadas, que os executariam conforme as normas regulamentares baixadas por órgãos específicos da AP, que assim adquiriram a denominação de AGÊNCIAS REGULADORAS. Essa idéia atende ao princípio do Estado Regulador e parceiro da sociedade, que emerge clara do disposto no art. 174 da CF, e que importa no desmonte do monopólio estatal de alguns serviços públicos (EC 8/95). Exs. : AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA – ANEEL, Lei nº 9.427, 26.12.96 / Regulamento – Dec nº 2.335, 6.10.97; AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES – ANATEL, Lei nº 9.472, 16.7.97 / Regulamento Dec nº 2.338, 7.10.97; AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO – ANP , Lei nº 9.478, 6.8.97 / Regulamento – Dec nº 2.455, 14.1.98; AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA – ANVS; Lei nº 9.782, 26.1.99 / Regul. – Dec nº 3.029, 15.4.99;

São autarquias de Regime especial porque detém determinados privilégios, especificamente outorgados pela lei :

- estabilidade de seus dirigentes : com mandato fixo, nomeados pelo presidente da República, após aprovação pelo Senado Federal. Somente podem ser destituídos por condenação criminal definitiva, improbidade administrativa ou descumprimento injustificado das políticas estabelecidas para o setor ou por contrato de gestão;

- autonomia financeira : renda própria e liberdade de sua aplicação. Seus recursos são oriundos da taxa de fiscalização e/ou de participação governamental decorrentes de contrato de concessão;

- poder normativo : de regulamentação de matérias de sua competência, observados os limites da lei instituidora e aos pertinentes regulamentos administrativos.



FUNDAÇÕES PÚBLICAS

Transmite a idéia de “patrimônio personalizado dirigido para um fim determinado”, sendo tal fim, no mais das vezes, voltados à consecução de interesses coletivo : educacionais, assistência social etc. O STF já decidiu que as fundações são espécies do gênero autarquia. Dentre os autores há muita divergência quanto à sua natureza pública ou privada. Para CABM o regime jurídico das fundações é idêntico ao das autarquias, e assim tudo àquelas apresentado à estas agora se aproveita. HLM discorda desse ponto de visto, acreditando que as fundações ostentam natureza de direito privado, embasando sua opinião na redação dada pela EC 19/98 ao art. 37, XIX, da CF. Ressalta, porém, com o apoio de MSZDP, que a doutrina moderna entende que as fundações tanto podem ser de Direito Público ou Privado, consoante ato formativo, ficando mesma estas últimas sujeitas às normas de direito público e demais regras que o ente instituidor achar conveniente. CABM efetivamente não partilha desse entendimento, ressaltando que apenas no Brasil é que se põe em dúvida o entendimento quanto a natureza pública das fundações. CARACTERÍSTICAS : CRIAÇÃO MEDIANTE AUTORIZAÇÃO POR LEI ESPECÍFICA : cabendo ao Executivo os atos necessários à sua criação, visto que somente terá existência legal após inscrição no regime competente. Suas ATRIBUIÇÕES, todavia, devem estar em prévia lei complementar definidora; DIRIGENTES : tal qual nas autarquias, investidos na forma legal e estatutária; PESSOAL : podem ficar sujeitos tanto ao regime estatutário quanto ao celetista, assim como aos planos de carreira instituídos pela entidade-mãe. Agentes públicos para fins penais, de mandado de segurança e de ação popular, bem como autoridades em face de eventual abuso de poder.



AGÊNCIAS EXECUTIVAS :

Qualificativo (CABM chama de denominação inconseqüente) que a Lei 9.649/98 (dispõe sobre a organização administrativa FEDERAL) faculta às autarquias e fundações que desenvolvam PLANO ESTRATÉGICO DE REESTRUTURAÇÃO E DESENVOLVIMENTO INSTITUCIONAL e que venham a celebrar com o Ministério Supervisor um CONTRATO DE GESTÃO. Ato específico do Presidente da República é que autorizará a qualificação. Com a celebração do contrato de gestão à Agência ficará sob controle das metas de desempenho estabelecidas, tendo sua autonomia ampliada – por força da lei e não do contrato – concorrendo, por exemplo, ao aumento dos percentuais de dispensa de licitação previsto no parágrafo único do art. 24 da Lei 8.666/93, com redação dada pela Lei 9.648/98. CABM lembra que à míngua da legislação prevista no art, 37, § 8º, da CF, não existirá tal contrato de gestão e que, daí, não poderá haver Agência Executiva.



ENTIDADES EMPRESARIAIS :

EMPRESAS PÚBLICAS (“ESTATAIS”) E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA, pessoas jurídicas de direito privado, com a finalidade de prestar serviços públicos que possam ser explorados de forma empresarial. Devem atender aos fins do Estado e das necessidades mais imediatas da população. Criação mediante autorização por lei específica, cabendo ao Poder Executivo as providências complementares à sua implantação. São autônomas administrativa e financeiramente, tem patrimônio próprio e operam em regime de iniciativa privada, na forma de seus estatutos. JCJ conceitua a criação dessas empresas como “intervenção do Estado no setor econômico”, não se confundindo com a descentralização que caracteriza a atividade autárquica. Quando voltadas à exploração de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços (vide art. 173, § 3o, da CF), serão o Estado operando praticamente como mero particular, sobre regras de direito mercantil e comercial, mas sempre objetivando a um fim de interesse público. Quando de economia mista representa o Estado acionista, uma combinação de esforços entre o público e o privado para atingir fins comuns, através de uma SA (controle majoritário pela pessoa jurídica pública. CARACTERÍSTICAS COMUNS: Dirigentes : investidos em seus cargos na forma da lei e/ou estatutária. Sujeitos ao mandado de segurança, à ação popular, improbidade administrativa e à ação penal pelos crimes contra a AP. Pessoal : EMPREGO PÚBLICO : regime celetista e acidentário (art. 173, § 1º, II, CF). Ficam, todavia, sujeitos à concurso público. CABM diz que essa regra há de sofrer uma certa atenuação, não elisão, em se tratando de empresas que exploram atividade econômica. Nesse caso a seleção será na forma estatutária, devendo ser garantido o amplo acesso dos cidadãos a esses empregos. Salários fixados e alterados pela diretoria da entidade, observadas restrições financeiras e orçamentárias (art. 169, § 1º, CF – casos de prévia dotação orçamentária). A demissão não comporta pessoalidades, devendo ser procedida de forma razoável e à vista de critérios objetivos. Controle : submetidas à supervisão ministerial. Litígios : Empresas Públicas : competência da Justiça Federal e do Trabalho. S.E.M. : Justiça Estadual e do Trabalho. Privilégios : somente aqueles especificados na lei que autorizou sua criação, não contando, por natureza, com prerrogativa alguma, máxime se voltada à exploração econômica.



EMPRESAS PÚBLICAS :

São formadas unicamente pelo capital de pessoas jurídicas de Direito Público (exclusivamente público), como a União e suas autarquias por exemplo, desde que a maioria acionária votante à primeira pertença. Passível de constituição por qualquer ente federado. Tem por objetivo tanto a prestação de serviço públicos, privativos de entidade estatal (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos), como, doutra forma, a exploração de atividade econômica (apenas em caráter excepcional, eis que típica da iniciativa privada), consoante excepciona a CF em seu art. 173 (quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou de relevante interesse coletivo). Vale-se dos meios da iniciativa privada para atingir interesses públicos. Admitem e recomendam o lucro, que jamais poderá ser seu objetivo precípuo, tendo-se em conta o teor do precitado dispositivo da Lei maior. Ademais, por força desse preceito, HLM assevera a possibilidade de falência dessas empresas, quando voltadas à exploração de atividade econômica (regime idêntico às empresas privadas).



SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA :

Constituída por recursos (pecuniários, técnicos, administrativos, científicos ou culturais, segundo HLM) públicos e privados, sempre na forma de Sociedade Anônima, qual obrigatório também para Estados e Municípios. Busca atrair recursos privados para a consecução de fins públicos, devendo o controle acionário pertencer ao ente estatal. Sua atuação na exploração da atividade econômica deve sempre ser subsidiária, eis que ao Poder Público não cabe competir com a iniciativa privada, à cuja legislação deve se submeter. Não estão sujeitas à falência, por expressa disposição da Lei das SA (art. 242), nem seus bens, vinculados ao serviço prestado, podem sofrer penhora, em nome do princípio da continuidade do serviço público. Já a jurisprudência tem admitido à penhora de suas rendas para saldar débitos.



CONSÓRCIOS PÚBLICOS

Conforme se extrai do art. 241 CF, os Consórcios Públicos visam a atuação associada de entes federados (União, Distrito Federal, Estados e Municípios), com vistas, dentre outros, aos seguintes objetivos: a gestão associada de serviços públicos, a prestação de serviços, inclusive de assistência técnica, a execução de obras e o fornecimento de bens à administração direta ou indireta dos entes consorciados, o compartilhamento ou o uso em comum de instrumentos e equipamentos, inclusive de gestão, de manutenção, de informática, de pessoal técnico e de procedimentos de licitação e de admissão de pessoal, a produção de informações ou de estudos técnicos etc.

Prevê a Lei Federal nº 11.107/06, que estabelece as correspondentes normas gerais, e o seu Decreto regulamentador, nº 6.017/07, que a formação dos Consórcios Públicos observará a seguinte disciplina: 1º) elaboração e subscrição de protocolo de intenções pelas entidades federadas; 2º) O contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante leis editadas pelos órgãos consorciados, do protocolo de intenções.

O consórcio público poderá ter personalidade jurídica de direito público ou de direito privado. Dispõe a Lei n 10.107/06, em seu art. 6º,§ 1º,que se consórcio público for constituído com personalidade jurídica de direito público – conformando-se então como associação pública (art. 1º, § 1º), espécie do gênero autarquia (vide art. 41 CC) - integrará a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.Já o § 2º subseqüente informa que, no caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.



ENTIDADES DE COOPERAÇÃO COM O ESTADO – ENTIDADES PARAESTATAIS :

As entidades paraestatais ou paradministrativas (Paraestatal significa paralelo ao Estado), são pessoas jurídicas de direito privado. Correspondem ao chamado terceiro setor (o primeiro setor seria o Estado, o segundo o Mercado), que focaliza a parceria ou colaboração entre Poder Público e entidades privadas sem fins lucrativos, em face de determinada atividade de interesse público. Não integram a Administração Pública. Se administrarem bens e recursos públicos não podem restar ao largo de certas normas publicistas, devendo observar o princípio da licitação, a exigência de processo seletivo para admissão de pessoal, prestação de contas ao Tribunal de Contas, incidência da ação popular, equiparação de seu pessoal ao servidores públicos para fins penais e de improbidade administrativa (MSZDP). Exemplos :



SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS :

Instituídos por lei, tem personalidade de direito privado. SESI, SENAI, SENAC. Existem para ministrar assistência ou ensino a certas categorias profissionais. Sem fins lucrativos, são mantidos por dotações orçamentárias e/ou por contribuições parafiscais. Possuem administração e patrimônio próprios, constituindo-se em fundações, associações ou sociedades civis. Inexiste subordinação hierárquica aos órgãos públicos, mas mera subordinação ao ente estatal mais relacionado com as atividades que desempenha, ao qual deverá prestar contas acerca do dinheiro público recebidos. Cabível apenas o controle finalístico. Dirigentes e pessoal : aos seus dirigentes recaem todas as obrigações próprias aos agentes públicos, cuidando-se de autoridades para os fins de mandado de segurança, ação popular etc. Seus funcionários estão atrelados às normas celetistas, sendo, contudo, equiparados aos servidores públicos para fins penais. Privilégios : apenas e eventualmente aqueles que a lei lhes prescrever. O STF já sumulou estarem sujeitos à Justiça Estadual.



ORGANIZAÇÕES SOCIAIS – Lei Federal nº 9.637/98:

São pessoas jurídicas de Direito privado, sem fins lucrativos, com atividades estatutárias de interesse público jungidas ao ensino, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, à promoção dos direitos humanos etc., as quais, uma vez qualificadas como “Organizações Sociais” pelo Poder Público, mediante a celebração de contrato de gestão, poderão receber determinados benefícios do Estado (dotações orçamentárias, servidores públicos, isenções fiscais etc.), para a realização necessariamente dessas atividades de interesse coletivo. A qualificação de um determinado organismo como tal é ato administrativo discricionário (HLM), cabendo aos Ministros, no âmbito federal, o respectivo exame de conveniência e oportunidade. CABM e MSZDP vêem nisso uma brutal INCONSTITUCIONALIDADE, no que não são acompanhados por HLM (vide livros). Sua regulamentação, pela, serve apenas de modelo aos Estados e Municípios, cabendo a estes editar suas próprias leis. CARACTERÍSTICAS PRINCIPAIS :

- finalidade não lucrativa. Eventuais excedentes financeiros devem ser reaplicados em suas atividades;

- fim social de interesse coletivo, em qualquer das áreas legalmente previstas;

- órgãos diretivos colegiados, majoritariamente integrados por representantes da comunidade e do Poder Público;

- submissão ao controle do Tribunal de contas (quanto a recursos oficiais recebidos : verbas orçamentárias, bens móveis e imóveis mediante permissão de uso etc.);

- celebração de contrato de gestão com o Poder Público, para a formação da parceria, fixação de metas e controle de resultados.

O descumprimento das cláusulas do contrato de gestão ensejará a desqualificação da entidade como organização social, após o devido processo administrativo.



ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO – LEI nº 9.790/99 :

MSZDP alude ao seu conceito como muito semelhante ao das organizações sociais, posto que em ambos os casos trata-se de entidade privada, sem fins lucrativos, que recebe ora uma qualificação(OS), ora outra (OSCIP), porém baseado na mesma idéia : a outorga do título de UTILIDADE PÚBLICA. A autora entrevê apenas pequena diferenciação entre estas, qual seja que a OSCIP apresenta-se “mais bem estruturada e impõe requisitos mais rígidos para a obtenção da qualificação”. Alerta, contudo, que com relação à OS o Poder Público está abrindo mão de suas funções para transferi-lo à atividade privada, ao passo que nas OSCIP isso não ocorre, mas realizando simples parceria, voltada ao fomento de atividades sem a natureza de serviço público, mas de atendimento de necessidades coletivas. CARACTERÍSTICAS :

- entidade sem fins lucrativos, assim entendida na forma do § 1º do art. 1º da Lei;

- exclusão de determinadas entidades, com ou sem fim lucrativo, como sociedades comerciais, sindicatos, associações de classe, instituições religiosas etc.;

- necessidade de habilitação perante o Ministério da Justiça;

- estabelecimento de TERMO DE PARCERIA (contrato de gestão em conformidade Decreto Federal 3.100/99);

- supervisão do plano de metas pelo órgão público da área de atuação correspondente;

- fomento pelo Estado ou cooperação entre esse e entidade privada, sem especificação das modalidades respectivas;

- desqualificação a pedido ou ao fim de processo administrativo em face de descumprimento de cláusula contratual.