É de dar dó!!!!!!!!!!
by Claudia Zamur
segunda-feira, 24 de maio de 2010
domingo, 23 de maio de 2010
sexta-feira, 21 de maio de 2010
19/05/2010 - 08h00
DECISÃO
Decisão judicial pode assegurar direitos fundamentais que acarretem gastos orçamentários
Em decisão unânime, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a possibilidade de determinação judicial assegurar a efetivação de direitos fundamentais, mesmo que impliquem custos ao orçamento do Executivo. A questão teve origem em ação civil pública do Ministério Público de Santa Catarina, para que o município de Criciúma garantisse o direito constitucional de crianças de zero a seis anos de idade serem atendidas em creches e pré-escolas. O recurso ao STJ foi impetrado pelo município catarinense contra decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC).
O TJSC entendeu que o referido direito, reproduzido no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), é um dever do Estado, sendo o direito subjetivo garantido ao menor. Ele assegura a todas as crianças, nas condições previstas pela lei, a possibilidade de exigi-lo em juízo, o que respaldou a ação civil proposta pelo MP estadual, devido à homogeneidade e transindividualidade do direito em foco.
Ainda de acordo com a decisão do TJSC, a determinação judicial do dever pelo Estado não caracteriza ingerência do Judiciário na esfera administrativa. A atividade desse dever é vinculada ao administrador, uma vez que se trata de direitos consagrados. Cabe ao Judiciário, por fim, torná-lo realidade, mesmo que para isso resulte obrigação de fazer, podendo repercutir na esfera orçamentária.
No recurso, o município de Criciúma alegou violação a artigos de lei que estabelecem as diretrizes e bases da educação nacional, bem como o princípio da separação dos Poderes e a regra que veda o início de programas ou projetos não incluídos na Lei Orçamentária Anual (LOA). Sustentou também que as políticas sociais e econômicas condicionam a forma com que o Estado deve garantir o direito à educação infantil.
Em seu voto, o ministro relator, Humberto Martins, ressaltou que a insuficiência de recursos orçamentários não pode ser considerada uma mera falácia. Para o ministro, a tese da reserva do possível – a qual se assenta na ideia de que a obrigação do impossível não pode ser exigida – é questão intimamente vinculada ao problema da escassez de recurso, resultando em um processo de escolha para o administrador. Porém, a realização dos direitos fundamentais, entre os quais se encontra o direito à educação, não pode ser limitada em razão da escassez orçamentária. O ministro sustentou que os referidos direitos não resultam de um juízo discricionário, ou seja, independem de vontade política.
O relator reconheceu que a real falta de recursos deve ser demonstrada pelo poder público, não se admitindo a utilização da tese como desculpa genérica para a omissão estatal na efetivação dos direitos fundamentais, tendo o pleito do MP base legal, portanto. No entanto, o ministro fez uma ressalva para os casos em que a alocação dos recursos no atendimento do mínimo existencial – o que não se resume no mínimo para a vida – é impossibilitada pela falta de orçamento, o que impossibilita o Poder Judiciário de se imiscuir nos planos governamentais. Nesses casos, a escassez não seria fruto da escolha de atividades prioritárias, mas sim da real insuficiência orçamentária.
quinta-feira, 20 de maio de 2010
AMIGOS, ASSISTAM, ISTO PODE AJUDAR E MUITO
Mais exercicios de Direito Civil
1 - Podem os ascendentes vender e doar aos seus descendentes? Justifique.
2 - Faça a distinção entre retrovenda e pacto de preferência. Explique e exemplifique.
3 - Um fazendeiro compra um trator de uma firma, ficando pactuado, porém, que a venda só considerar-se-á perfeita se, num prazo determinado, ficar constatado que a máquina lhe satisfaz, sendo a mesma imediatamente entregue ao comprador, para experimentação. Pergunta-se:
Pergunta-se:
a) Qual é a cláusula adjecta a que está subordinada a compra e venda e qual é o caráter da condição nela inserida? Explique e indique o fundamento legal.
b) Referida cláusula confere direito real? Por que? Fundamente.
c) O comprador responsabiliza-se, desde logo, pelos riscos que pesam sobre o objeto? Por que? Fundamente.
4 - “A” comprometeu-se a vender a “B” um terreno urbano loteado, para ser pago em 36 prestações mensais. A Promessa de Compra e Venda, com cláusula de arrependimento foi feita por instrumento público, devidamente registrado no C.R.I.. Tendo “B” pago o preço total, requer que “A” lhe outorgue a escritura definitiva, a que “A” se recusa, pois já vendeu e outorgou a escritura definitiva a “C”, que, sabendo da promessa de Compra e Venda, existente entre “A” e “B”, adiantou-se pagando à vista o bem, haja vista que tinha grande interesse em adquirir aquele terreno. Pergunta-se: quais os direitos que tem “B” a reivindicar e face a quem são oponíveis? Explique e indique o fundamento legal.
5 - A construtora A, em 01/03/1997, vendeu imóvel à pessoa física B pelo preço de R$ 100.000,00, para ser pago em cinqüenta prestações mensais e sucessivas de R$ 2.000,00. Estipulou-se, como cláusula penal, que a rescisão do contrato por mora de B ensejaria a perda de todas as prestações pagas. Como B só pagou as prestações devidas até 01/10/98, rescindiu-se o contrato e devolveu-se o imóvel a A . Essa cláusula penal é:
a) válida e eficaz;
b) válida e ineficaz;
c) inválida e eficaz;
d) inválida e ineficaz;
e) írrita, mas obriga os contratantes.
6 - “A”, não querendo perder um imóvel de sua propriedade, ante o fato de se encontrar em dificuldade financeira transitória, vende-o a “B”, sob a condição de recobrá-lo no prazo de dois anos contados da venda, mediante restituição do preço e de todos os dispêndios feitos pelo comprador.
Pergunta-se:
a) Qual é a cláusula adjecta a que está subordinada a compra e venda e qual é o caráter da condição nela inserida? Explique e indique o fundamento legal.
b) Referida cláusula confere direito real? Por que? Fundamente.
c) O comprador responsabiliza-se, desde logo, pelos riscos que pesam sobre o objeto? Por que? Fundamente.
7 - O pacto comissório é:
a) cláusula contratual pela qual um dos contratantes nomeia pessoa para representá-lo na assinatura de escrituras ou atos de transferência de domínio.
b) cláusula contratual pela qual, não se pagando o preço até certo dia, fica facultado ao vendedor desfazer o contrato ou pedir o pagamento do preço.
c) forma de extinção das obrigações, pela qual o credor cede o seu crédito a terceiros, transferindo-lhes os direitos dele decorrentes, com a anuência do devedor.
d) acordo entre os diversos credores de comerciante em concordata, pelo qual o comissário assume a direção da concordatária e pactua o pagamento proporcional dos créditos privilegiados e dos quirográficos.
8 - No contrato de compra e venda a prazo, é considerada nula a estipulação no sentido de:
a) fixar o preço de acordo com a cotação do bem em determinada bolsa, na data do vencimento.
b) delegar a fixação do preço ao arbítrio de terceiro, reputando-se desfeito o contrato no caso de este não aceitar a incumbência.
c) reservar ao vendedor a prerrogativa de suspender a entrega da coisa, no caso de o comprador tornar-se insolvente antes da tradição, a despeito do prazo ajustado para pagamento.
d) reservar exclusivamente ao vendedor a prerrogativa de fixação do preço, na data do vencimento.
9 - Assinale a alternativa correta:
a) Na venda “ad corpus”, uma vez verificado que a área não corresponde às dimensões dadas, o comprador poderá, desde logo, reclamar a rescisão do contrato ou o abatimento proporcional do preço.
b) A “venda por amostra” não é venda condicional, uma vez que o vendedor garante ao comprador que a mercadoria alienada tem as qualidades da amostra apresentada.
c) Na venda “ad corpus”, uma vez verificado que a área não corresponde às dimensões dadas, o comprador poderá, desde logo, exigir o complemento da área e, não sendo isso possível, o de reclamar a rescisão do contrato ou abatimento proporcional do preço.
d) Na venda de imóvel como coisa certa e discriminada, na qual foi apenas enunciativa a referência às suas dimensões, verificando-se que a área não corresponde às dimensões enunciadas, o comprador não poderá exigir o complemento da área, mas poderá requerer a rescisão do contrato ou abatimento proporcional do preço.
10 - "A" compra de "B" a sua próxima colheita de café, estabelecendo o preço determinado de R$ 100.000,00 qualquer que seja a quantidade colhida, pagando à vista e antecipadamente o total do preço. Ocorre, porém, que em razão de uma forte geada, a quantidade do café colhido é muito inferior à calculada e esperado por "A".
a. "B" nada terá de restituir a "A", vez que se trata de "emptio rei speratae";
b. "B" nada terá de restituir a "A", vez que se trata de "emptio spei";
c. "B" terá de restituir a "A" a parte do preço correspondente à diminuição da colheita, levando-se em conta o que fôra previsto ou o que era esperado;
d. "B" nada terá de restituir a "A". vez que a diminuição da quantidade ocorreu por força maior;
e. nenhuma das anteriores.
11 - Ajustado que se desfaça a venda, não se pagando o preço até certo dia, poderá o vendedor, não pago, desfazer o contrato ou pedir o preço. Essa cláusula especial à compra e venda é denominada:
(A) preempção;
(B) venda a contento;
(C) retrovenda;
(D) pacto comissório.
2 - Faça a distinção entre retrovenda e pacto de preferência. Explique e exemplifique.
3 - Um fazendeiro compra um trator de uma firma, ficando pactuado, porém, que a venda só considerar-se-á perfeita se, num prazo determinado, ficar constatado que a máquina lhe satisfaz, sendo a mesma imediatamente entregue ao comprador, para experimentação. Pergunta-se:
Pergunta-se:
a) Qual é a cláusula adjecta a que está subordinada a compra e venda e qual é o caráter da condição nela inserida? Explique e indique o fundamento legal.
b) Referida cláusula confere direito real? Por que? Fundamente.
c) O comprador responsabiliza-se, desde logo, pelos riscos que pesam sobre o objeto? Por que? Fundamente.
4 - “A” comprometeu-se a vender a “B” um terreno urbano loteado, para ser pago em 36 prestações mensais. A Promessa de Compra e Venda, com cláusula de arrependimento foi feita por instrumento público, devidamente registrado no C.R.I.. Tendo “B” pago o preço total, requer que “A” lhe outorgue a escritura definitiva, a que “A” se recusa, pois já vendeu e outorgou a escritura definitiva a “C”, que, sabendo da promessa de Compra e Venda, existente entre “A” e “B”, adiantou-se pagando à vista o bem, haja vista que tinha grande interesse em adquirir aquele terreno. Pergunta-se: quais os direitos que tem “B” a reivindicar e face a quem são oponíveis? Explique e indique o fundamento legal.
5 - A construtora A, em 01/03/1997, vendeu imóvel à pessoa física B pelo preço de R$ 100.000,00, para ser pago em cinqüenta prestações mensais e sucessivas de R$ 2.000,00. Estipulou-se, como cláusula penal, que a rescisão do contrato por mora de B ensejaria a perda de todas as prestações pagas. Como B só pagou as prestações devidas até 01/10/98, rescindiu-se o contrato e devolveu-se o imóvel a A . Essa cláusula penal é:
a) válida e eficaz;
b) válida e ineficaz;
c) inválida e eficaz;
d) inválida e ineficaz;
e) írrita, mas obriga os contratantes.
6 - “A”, não querendo perder um imóvel de sua propriedade, ante o fato de se encontrar em dificuldade financeira transitória, vende-o a “B”, sob a condição de recobrá-lo no prazo de dois anos contados da venda, mediante restituição do preço e de todos os dispêndios feitos pelo comprador.
Pergunta-se:
a) Qual é a cláusula adjecta a que está subordinada a compra e venda e qual é o caráter da condição nela inserida? Explique e indique o fundamento legal.
b) Referida cláusula confere direito real? Por que? Fundamente.
c) O comprador responsabiliza-se, desde logo, pelos riscos que pesam sobre o objeto? Por que? Fundamente.
7 - O pacto comissório é:
a) cláusula contratual pela qual um dos contratantes nomeia pessoa para representá-lo na assinatura de escrituras ou atos de transferência de domínio.
b) cláusula contratual pela qual, não se pagando o preço até certo dia, fica facultado ao vendedor desfazer o contrato ou pedir o pagamento do preço.
c) forma de extinção das obrigações, pela qual o credor cede o seu crédito a terceiros, transferindo-lhes os direitos dele decorrentes, com a anuência do devedor.
d) acordo entre os diversos credores de comerciante em concordata, pelo qual o comissário assume a direção da concordatária e pactua o pagamento proporcional dos créditos privilegiados e dos quirográficos.
8 - No contrato de compra e venda a prazo, é considerada nula a estipulação no sentido de:
a) fixar o preço de acordo com a cotação do bem em determinada bolsa, na data do vencimento.
b) delegar a fixação do preço ao arbítrio de terceiro, reputando-se desfeito o contrato no caso de este não aceitar a incumbência.
c) reservar ao vendedor a prerrogativa de suspender a entrega da coisa, no caso de o comprador tornar-se insolvente antes da tradição, a despeito do prazo ajustado para pagamento.
d) reservar exclusivamente ao vendedor a prerrogativa de fixação do preço, na data do vencimento.
9 - Assinale a alternativa correta:
a) Na venda “ad corpus”, uma vez verificado que a área não corresponde às dimensões dadas, o comprador poderá, desde logo, reclamar a rescisão do contrato ou o abatimento proporcional do preço.
b) A “venda por amostra” não é venda condicional, uma vez que o vendedor garante ao comprador que a mercadoria alienada tem as qualidades da amostra apresentada.
c) Na venda “ad corpus”, uma vez verificado que a área não corresponde às dimensões dadas, o comprador poderá, desde logo, exigir o complemento da área e, não sendo isso possível, o de reclamar a rescisão do contrato ou abatimento proporcional do preço.
d) Na venda de imóvel como coisa certa e discriminada, na qual foi apenas enunciativa a referência às suas dimensões, verificando-se que a área não corresponde às dimensões enunciadas, o comprador não poderá exigir o complemento da área, mas poderá requerer a rescisão do contrato ou abatimento proporcional do preço.
10 - "A" compra de "B" a sua próxima colheita de café, estabelecendo o preço determinado de R$ 100.000,00 qualquer que seja a quantidade colhida, pagando à vista e antecipadamente o total do preço. Ocorre, porém, que em razão de uma forte geada, a quantidade do café colhido é muito inferior à calculada e esperado por "A".
a. "B" nada terá de restituir a "A", vez que se trata de "emptio rei speratae";
b. "B" nada terá de restituir a "A", vez que se trata de "emptio spei";
c. "B" terá de restituir a "A" a parte do preço correspondente à diminuição da colheita, levando-se em conta o que fôra previsto ou o que era esperado;
d. "B" nada terá de restituir a "A". vez que a diminuição da quantidade ocorreu por força maior;
e. nenhuma das anteriores.
11 - Ajustado que se desfaça a venda, não se pagando o preço até certo dia, poderá o vendedor, não pago, desfazer o contrato ou pedir o preço. Essa cláusula especial à compra e venda é denominada:
(A) preempção;
(B) venda a contento;
(C) retrovenda;
(D) pacto comissório.
sábado, 15 de maio de 2010
sexta-feira, 14 de maio de 2010
Ação Penal ( Postado para estudo, não é apostila dada pela Dra Maura)
Ação Penal
1. INTRODUÇÃO
O direito de punir, nas primitivas sociedades, era exercido pela vítima, ou por seus parentes ou ainda por sua tribo. Esse instituto da autotutela trazia problemas à sociedade, pois incentivava a violência, bem como trazia consigo a desproporção na punição.
Na evolução social o Estado limitou o direito de punir, condicionando o direito de punir, a um procedimento no qual o acusado tem o direito de se defender e tentar provar a sua inocência. Nessa avocação do Estado-juiz, surge o processo.
Com a prática de uma infração penal, nasce para o Estado o direito de punir o seu autor. Mas para que seja punido o Estado deverá realizar um procedimento, onde deverão ser observados os princípios da legalidade, do contraditório e da ampla defesa. Dessa forma o Estado estará exercendo o jus persequendi, o direito penal objetivo para punir o autor da infração penal.
O poder inicial do processo penal foi delegado a um órgão estatal, o Ministério Público, criado com essa específica finalidade, e em certas condições ao ofendido.
Esse processo tem inicio com a deflagração da ação penal, e este será o objeto do nosso artigo.
2. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA
O vocábulo ação deriva da expressão em latim actio, que significa agere. Segundo Aurélio Buarque de Holanda, o vocábulo ação é “ato ou efeito de agir, de atuar;...; manifestação de uma força, duma energia, dum agente”.
O conceito de ação, até a metade do século XIX, andou envolvido com o de direito. Era um conceito privatístico. Vinha de Justiniano o ensinamento de que ação não era mais que o direito de perseguir em juízo o que nos é devido.
Hodiernamente o conceito de ação penal é entendido como o direito de invocar a tutela jurisdicional do Estado-Juiz na aplicação do direito penal objetivo, na persecução criminal.
O conceito nas palavras de Fernando Capez[1]:
É o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo a um caso concreto. É também o direto publico subjetivo do Estado-Administração, único titular do poder-dever de punir, de pleitear ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo, com a conseqüente satisfação da pretensão punitiva.
Por sua vez o renomado jurista Tourinho Filho[2] entende a ação penal como sendo “o direito de se pedir ao Estado-Juiz a aplicação do Direito Penal objetivo. Ou o direito de se pedir ao Estado-Juiz uma decisão sobre um fato penalmente relevante”.
O promotor Paulo Rangel[3] define ação penal como sendo “um direito subjetivo de se invocar do Estado a prestação jurisdicional, pois, havendo o Estado monopolizado a administração da justiça, deve dar a cada um o que lhe é devido”.
Preleciona Frederico Marques citado por Paulo Rangel[4], dizendo: “A ação penal é o direito de invocar-se o Poder Judiciário para aplicar o direito penal objetivo; e como dela se serve o Estado para tornar efetivo seu ministério penal, a ação é também um momento da persecução criminal”.
Ensina Mirabete[5] que:
A ação penal é, assim, "a atuação correspondente ao direito à jurisdição, que se exercita perante os órgãos da Justiça Criminal", ou "o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do Direito Penal Objetivo", ou ainda, o direito de invocar-se o Poder Judiciário para aplicar o direito penal objetivo.
Portanto, dos entendimentos acima se pode abstrair que a ação penal é um direito autônomo, o qual não se deve confundir com o direito material que irá se deduzir em juízo; é um direito abstrato, uma vez que independe do resultado do final do processo; é um direito subjetivo, pois o titular pode exigir do Estado-Juiz a prestação jurisdicional e ainda um direito público, pois se dirige contra o Estado e em face do réu.
É muito comum o operador do direito confundir conceito e natureza jurídica de um instituto. A natureza jurídica vem a ser a sua localização no sistema de direito a que pertence esse instituto, é o enquadramento dentro da ordem jurídica vigente.
A doutrina é cediça em afirmar que a natureza jurídica da ação penal é de norma processual. Nos dizeres de Paulo Rangel[6] temos que:
Portanto, tendo o processo, como finalidade principal, a satisfação de uma pretensão, esta somente pode ser exercida através da ação, que, por sua vez, independe da existência do direito material violado ou ameaçado de violação. Assim, sua natureza processual é patente.
3. PRINCÍPIOS APLICADOS
O CPP disciplina o procedimento da ação penal, e esta se orienta pelos seguintes princípios:
a) PRINCÍPIO DA TITULARIDADE - É um princípio atrelado à ação penal pública incondicionada, em que a titularidade do direito de punir é do Ministério Público. Ressalte-se a exceção prevista no artigo 29 do CPP e no artigo 100, §3°, do Código Penal, ao admitir a ação penal privada subsidiária da pública, em caso de inércia do órgão ministerial.
b) PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE - Estando diante de uma infração penal, o promotor de Justiça deverá exercer suas atribuições constitucionais e oferecer a denúncia, sob pena de crime de prevaricação.
c) PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO OU PERSUASÃO RACIONAL - O magistrado formará sua convicção pela livre apreciação das provas, tendo liberdade em sua valoração, conforme sua consciência. Contudo, é evidente que ele está vinculado às provas produzidas nos autos pelas partes ou determinadas de oficio, na busca da verdade real.
d) PRINCÍPIO DA DISPONIBILIDADE – Está prevista na ação penal privada e na pública condicionada à representação. Portanto, é faculdade do ofendido o direito de prosseguir ou não com referida ação. Cabe ressaltar que este princípio não está presente na ação penal pública incondicionada, em razão da indisponibilidade da ação penal (art. 42, CPP).
e) PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE - O processo contra um ofensor obriga os demais; a renúncia ao direito de queixa em relação a um dos ofensores estende-se a todos; o perdão do querelante dado a um dos ofensores aproveita aos demais (arts. 48, 49 e 51, CPP); o querelante não poderá optar, entre os ofensores, quais deles processará.
f) PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ - O juiz que presidiu a instrução está vinculado a prolatar a sentença. Esse princípio não está consagrado no CPP, somente se fazendo presente no processo civil, uma vez que o juiz, ao presidir a audiência de instrução, estará vinculado a proferir a sentença.
g) PRINCÍPIO DA OPORTUNIDADE OU CONVENIÊNCIA - Compete ao titular do direito a faculdade de propor ou não a ação penal, de acordo com sua conveniência.
h) PRINCÍPIO DA INTRANSCEDÊNCIA - A ação penal é limitada à pessoa do ofensor (réu ou querelado), não atingindo seus familiares.
i) PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS - Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa (art. 566, CPP).
j) PRINCÍPIO DA VERDADE REAL - O juiz, de oficio, pode determinar qualquer diligência a fim de descobrir a verdade real dos fatos que são objetos da ação penal.
4. CLASSIFICAÇÃO
A classificação tradicional da ação penal, nomeada de subjetiva pela doutrina, leva em consideração o elemento subjetivo, ou seja, se considera o seu titular. Desta forma temos a ação penal pública, promovida pelo Ministério Público; a ação penal privada, exercida pela vítima; etc., esta classificação está sistematizada nos Códigos Penal e de Processo Penal.
Assim prevê o art. 100 do CP: “A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido”. Abstrai-se da leitura do artigo que a ação penal é pública ou privada.
Ainda o §1º do art. 100 do CP determina: “A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça”. Concluímos da leitura do parágrafo que a ação penal pública pode ser condicionada ou incondicionada.
Nessa linha de raciocínio passamos ao estudo de cada uma delas.
4.1 AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA
Com a violação da norma penal, surge para o Estado a pretensão acusatória, que é exercida pelo Ministério Público, através da ação penal. Esse mister repousa no texto constitucional na forma do art. 5º, II da CF. Diante do princípio da obrigatoriedade o Ministério Público dever propor a ação penal pública, nas palavras de Paulo Rangel[6] “sempre que estiver com um fato típico, ilícito e culpável nas mãos, devidamente comprovado ou com elementos que o autorizem a iniciar a persecução penal”.
O princípio da obrigatoriedade se reveste do exercício de um poder-dever, atribuído ao Ministério Público, dominus litis, de exigir do Estado-Juiz a devida prestação jurisdicional, com o intuito da satisfação da pretensão acusatória estatal para o restabelecimento da ordem jurídica violada.
A ação penal pública incondicionada é promovida através da denúncia a qualquer tempo, observada a prescrição do crime. Na instauração do inquérito policial nos crimes de ação penal pública incondicionada é suficiente que a autoridade policial tenha conhecimento da ocorrência de uma infração penal.
O legislador pátrio não identificou no Código Penal os crimes de ação penal pública incondicionada, não lhe fez referências, deixando tais referências para os outros tipos de ação penal.
4.2 AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA
Trata-se de exceção à regra geral de que todo crime se processa mediante ação penal pública incondicionada, desta forma os casos que estão sujeitos a representação ou requisição encontram-se previstos na lei.
Essa ação tem o seu exercício subordinado a uma condição, qual seja, a manifestação de vontade do ofendido (ou de seu representante legal) ou a requisição do Ministro da Justiça.
Cabe ressaltar que mesmo nestes casos a ação penal continua sendo pública, de titularidade do Ministério Público, ficando sua atividade subordinada a uma das duas condições.
A doutrina entende que a natureza jurídica da representação é de condição objetiva de procedibilidade, uma vez que sem esse requisito exigido por lei.
Na visão de Tourinho Filho[8] o entendimento é sustentado:
Na condicionada, é ainda o órgão do Ministério Público quem a promove, mas sua atividade fica subordinada, condicionada a uma manifestação de vontade, que se traduz por meio da representação (manifestação de vontade do ofendido ou de quem o represente legalmente) ou da requisição do Ministro da Justiça (manifestação de vontade ministerial).
4.2.1 Ação Penal Pública Condicionada à Representação do Ofendido ou de seu Representante Legal
A ação penal pública condicionada à representação é promovida pelo Estado-Juiz através da denúncia. A representação é condição necessária para que o Ministério Público promova a ação penal.
O Ministério Público, que é o titular da ação penal, somente poderá dar início a ela se o ofendido ou seu representante legal previamente manifestar a vontade através da representação. Sem esta manifestação de vontade nem sequer o inquérito policial poderá ser instaurado, conforme se depreende do art. 5º, §4º do CPP.
Manifestada a vontade do ofendido ou de seu representante legal e iniciada a ação penal, ou seja, oferecida a denúncia, o Ministério Público assume incondicionalmente, sendo irrelevante qualquer tentativa no sentido de retratação, conforme a previsão do art. 25 do CPP.
Em nosso ordenamento jurídico as infrações que dependem de representação, segundo Fernando Capez[9], são as seguintes:
Perigo de contágio venéreo (CP, art. 130, § 2º); crime contra a honra de funcionário público, em razão de suas funções (art. 141, II, c/c o art. 145, parágrafo único); ameaça (art. 147, parágrafo único); violação de correspondência (art. 151, § 4º), correspondência comercial (art. 152, parágrafo único); furto de coisa comum (art. 156, § 1º); tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de transporte sem ter recursos para o pagamento (art. 176, parágrafo único); corrupção de preposto e violação de segredo de fábrica ou negócio (art. 196, § 12, X a XII, c/c o § 2º); nos crimes contra os costumes, quando os pais da vítima não têm condições de arcar com as despesas do processo (art. 225, § 2º). O Supremo Tribunal Federal entendeu que, cessado o estado de miserabilidade do ofendido, que legitimou o Ministério Público à propositura da ação, esta passaria a ser de natureza privada, cabendo à vítima, ou a quem de direito, dar-lhe prosseguimento no prazo de trinta dias, sob pena de perempção, causa extintiva da punibilidade (CPP, art. 60, I; CP, art. 107, IV). Nos crimes contra a honra de funcionário cometido propter officium a ação penal também é pública condicionada à representação, de acordo com o Código Penal (art. 145, parágrafo único) e a Lei de Imprensa (art. 40, I, b, da Lei n. 5.250, de 9-2-1967), sendo incabível a persecução privada. Entretanto, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, já decidiu que a legitimação para a iniciativa do processo criminal nessa hipótese é alternativa: do Ministério Público e do ofendido, admitindo-se, por conseguinte, a queixa.
O prazo decadencial, do direito de queixa, deverá ser exercido pelo ofendido ou seu representante legal dentro de seis meses a contar do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, como prevê o art. 38 do CPP, ou no caso do art. 29 do CPP, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia, ou ainda no mesmo direcionamento o art. 103 do CP, como regra geral.
Em excepcional a Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67) adota prazo diverso para a representação. Nos crimes de ação penal pública condicionada, regulados por esta lei, o prazo, previsto no art. 41, §1º, é de três meses a contar da data do fato.
A representação poderá ser dirigida ao juiz, ao representante do Ministério Público ou à autoridade policial (cf. art. 39, caput do CPP). Cabe ainda ressaltar que, o Ministério Público não está obrigado, diante da representação do ofendido, a oferecer a denúncia, e também não está obrigado a acatar a definição jurídica do fato contido na representação.
4.2.2 Ação Penal Pública Condicionada à Requisição do Ministro da Justiça
A ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça também constitui exceção a regra geral. Nessa modalidade há subordinação à manifestação de vontade do Ministro da Justiça, sem a qual será impossível a instauração do processo, como prevê o art. 24 do CPP e o art. 100, §1º do CP.
O Ministério Público não poderá oferecer a denúncia sem a condição de procedibilidade exigida por lei. No caso da não observância da condição pelo Ministério Público, o magistrado deverá rejeitar a peça acusatória sob o fundamento do art. 43, III do CPP.
Há na doutrina o entendimento de que a requisição se trata de ato político, o ilustre doutrinador Tourinho Filho[10] assevera que “A requisição, na espécie, é um ato político, porque "há certos crimes em que a conveniência da persecução penal está subordinada a essa conveniência política”.
As hipóteses previstas em nosso ordenamento jurídico para as infrações que dependem de requisição, segundo Fernando Capez[11], são as seguintes:
Hipóteses de requisição: são raras as hipóteses em que a lei subordina a persecução penal ao ato político da requisição: crime cometido por estrangeiro contra brasileiro, fora do Brasil (CP, art. 7º, § 3º, b); crimes contra a honra cometidos contra chefe de governo estrangeiro (CP, art. 141, I, c/c o parágrafo único do art. 145); crimes contra a honra praticados contra o presidente da República (CP, art. 141, I, c/c o art. 145, parágrafo único); crimes contra a honra cometidos contra chefe de Estado ou governo estrangeiro ou seus representantes diplomáticos, por meio da imprensa (cf, art. 23, I, c/c o art. 40, I, a, da Lei n. 5.250/67); crimes contra a honra praticados por meio da imprensa contra ministro do Supremo Tribunal Federal (art. 23, I, da Lei n. 5.250/67); e crimes contra a honra por meio de imprensa cometidos contra presidente da República, presidente do Senado e presidente da Câmara dos Deputados (art. 23, I, c/c o art. 40, I, a, da Lei n. 5.250/67).
Em relação ao prazo, para o oferecimento da requisição, o Código de Processo Penal é omisso. A doutrina vem entendendo que o Ministro da Justiça pode oferecer a requisição enquanto não estiver extinta a punibilidade.
Da mesma forma o Ministério Público não está obrigado a oferecer a denúncia, uma vez que é o titular exclusivo da ação penal pública, e só a ele cabe a valoração dos elementos contidos na requisição.
É de boa monta ressaltar que essa ação cabível nos crimes contra a honra, praticados contra chefe do Governo estrangeiro (CP, arts. 141, I, 1.ª parte), constitui crime contra a Segurança Nacional (art. 26 da Lei n. 7.170/83). Portanto, não segue a regra do Código Penal, quanto à ação penal.
4.3 Ação Penal Privada
O Estado-Juiz é o detentor exclusivo do jus puniendi, mas em alguns casos ele transfere a vítima o direito de acusar, o jus accusationis, muito embora o direito de punir ainda lhe pertença. Esse consentimento se justifica porque nestes casos o interesse da vítima se sobrepõe ao interesse público.
Nesse sentido preleciona Fernando Tourinho[12]:
Já vimos, inicialmente, que toda a ação penal é pública. Entretanto, no Direito pátrio, à maneira do que ocorre em várias legislações, admite-se a ação penal privada, atendendo-se àquelas razões já aduzidas: a) a tenuidade da lesão à sociedade; b) o assinalado caráter privado do bem jurídico tutelado; c) o strepitus judicii (o escândalo do processo, a publicidade dada ao fato em decorrência do processo), que pode ser muito mais prejudicial ao interesse da vítima do que a própria impunidade do culpado etc.
A distinção entre a ação penal pública e a privada repousa na legitimidade de agir. Entende-se na doutrina que se trata de substituição processual, uma vez que a vítima ao exercer a queixa está defendendo um interesse alheio, interesse exclusivo do Estado, em nome próprio.
A doutrina faz distinção a duas espécies de ação penal privada, quais sejam, a ação penal privada exclusiva (ou personalíssima) e a subsidiária da ação penal pública.
A ação penal privada será exclusiva quando o seu exercício competir, única e exclusivamente, a vítima. Não há possibilidade, neste caso, de que a queixa seja proposta por representante legal.
Já a ação penal privada será subsidiária da ação penal publica quando, por inércia, o Ministério Público não oferece a denúncia no prazo legal dos art. 100, §3º do CP e art. 29 do CPP. Constitui essa exceção numa garantia constitucional prevista no art. 5º, LIX da CF, em concordância com o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, previsto no inciso XXXV do mesmo artigo.
Assim entende o doutrinador Mirabete[13]:
Qualquer que seja o delito que se apura mediante ação penal pública, se o Ministério Público não oferece a denúncia no prazo que, em regra é de cinco dias, se o agente estiver preso, e de quinze dias, se solto (art. 46 do CPP), poderá a ação penal ser instaurada mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo. Isso não significa que, ultrapassados esses prazos, não mais possa ser iniciada a ação pública, e sim que se faculta à vítima a substituição pela ação privada.
O Código Penal estabelece os crimes de ação penal privada, quais sejam: a) calúnia, difamação e injúria (arts. 138, 139 e 140), salvo a exceção do art. 145, p.ú; b) alteração de limites, usurpação de águas e esbulho possessório, quando não houver violência e a propriedade for privada (art. 161, § 1º, I e II); c) dano, mesmo quando cometido por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima (art. 163, caput, parágrafo único, IV); d) introdução ou abandono de animais em propriedade alheia (art. 164 c/c o art. 167); e) fraude à execução (art. 179 e parágrafo único); f) violação de direitos autorais e os que lhe são conexos (arts. 184); g) induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento para fins matrimoniais (art. 236 e seu parágrafo); h) crimes contra os costumes (Capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial do CP), desde que: não sejam cometidos com abuso de pátrio poder, da qualidade de padrasto, de tutela ou curatela; da violência empregada não resulte lesão corporal grave ou morte; possam a ofendida ou seus pais prover às despesas do processo, sem privarem-se dos recursos indispensáveis à sua subsistência; e desde que, no caso do estupro, o crime não seja cometido com violência real (Súmula 608 do STF); i) exercício arbitrário das próprias razões, desde que praticado sem violência (art. 345, parágrafo único); j) em legislação especial, os únicos casos de ação privada são os crimes contra a honra cometidos por intermédio da imprensa (Lei n. 5.250/67).
O prazo para o oferecimento da queixa, na ação penal privada exclusiva, é de seis meses, contados do dia em que a vítima vier a saber quem é o autor do crime (Cf, art. 38 do CPP), e também na ação penal privada subsidiária, do dia em que se esgota o prazo para o oferecimento da denúncia (Cf, art. 103 do CP e art. 29 do CPP). Trata-se de prazo decadencial conforme a regra do art. 10 do Código Penal.
No mesmo sentido o processualista Mirabete[14] assevera:
Enquanto a ação pública pode ser instaurada até ocorrer prescrição da pretensão punitiva, a queixa só será admitida dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que o ofendido veio a saber quem é o autor do crime, na ação privada exclusiva, e do dia em que se esgota o prazo para o oferecimento da denúncia, na hipótese de ação subsidiária (arts. 103, do CP, e 38 do CPP). Trata-se de prazo ordenatório, em que a lei faculta a prática de um ato; escoado ele sem a propositura da queixa, ocorre a decadência, causa extintiva da punibilidade.
Cabe ainda ressaltar que, se ocorrer a morte do ofendido ou sendo ele declarado ausente por decisão judicial, o direito de queixa-crime ou de prosseguir na ação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (Cf, art. 100, § 4º do CP).
1. INTRODUÇÃO
O direito de punir, nas primitivas sociedades, era exercido pela vítima, ou por seus parentes ou ainda por sua tribo. Esse instituto da autotutela trazia problemas à sociedade, pois incentivava a violência, bem como trazia consigo a desproporção na punição.
Na evolução social o Estado limitou o direito de punir, condicionando o direito de punir, a um procedimento no qual o acusado tem o direito de se defender e tentar provar a sua inocência. Nessa avocação do Estado-juiz, surge o processo.
Com a prática de uma infração penal, nasce para o Estado o direito de punir o seu autor. Mas para que seja punido o Estado deverá realizar um procedimento, onde deverão ser observados os princípios da legalidade, do contraditório e da ampla defesa. Dessa forma o Estado estará exercendo o jus persequendi, o direito penal objetivo para punir o autor da infração penal.
O poder inicial do processo penal foi delegado a um órgão estatal, o Ministério Público, criado com essa específica finalidade, e em certas condições ao ofendido.
Esse processo tem inicio com a deflagração da ação penal, e este será o objeto do nosso artigo.
2. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA
O vocábulo ação deriva da expressão em latim actio, que significa agere. Segundo Aurélio Buarque de Holanda, o vocábulo ação é “ato ou efeito de agir, de atuar;...; manifestação de uma força, duma energia, dum agente”.
O conceito de ação, até a metade do século XIX, andou envolvido com o de direito. Era um conceito privatístico. Vinha de Justiniano o ensinamento de que ação não era mais que o direito de perseguir em juízo o que nos é devido.
Hodiernamente o conceito de ação penal é entendido como o direito de invocar a tutela jurisdicional do Estado-Juiz na aplicação do direito penal objetivo, na persecução criminal.
O conceito nas palavras de Fernando Capez[1]:
É o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo a um caso concreto. É também o direto publico subjetivo do Estado-Administração, único titular do poder-dever de punir, de pleitear ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo, com a conseqüente satisfação da pretensão punitiva.
Por sua vez o renomado jurista Tourinho Filho[2] entende a ação penal como sendo “o direito de se pedir ao Estado-Juiz a aplicação do Direito Penal objetivo. Ou o direito de se pedir ao Estado-Juiz uma decisão sobre um fato penalmente relevante”.
O promotor Paulo Rangel[3] define ação penal como sendo “um direito subjetivo de se invocar do Estado a prestação jurisdicional, pois, havendo o Estado monopolizado a administração da justiça, deve dar a cada um o que lhe é devido”.
Preleciona Frederico Marques citado por Paulo Rangel[4], dizendo: “A ação penal é o direito de invocar-se o Poder Judiciário para aplicar o direito penal objetivo; e como dela se serve o Estado para tornar efetivo seu ministério penal, a ação é também um momento da persecução criminal”.
Ensina Mirabete[5] que:
A ação penal é, assim, "a atuação correspondente ao direito à jurisdição, que se exercita perante os órgãos da Justiça Criminal", ou "o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do Direito Penal Objetivo", ou ainda, o direito de invocar-se o Poder Judiciário para aplicar o direito penal objetivo.
Portanto, dos entendimentos acima se pode abstrair que a ação penal é um direito autônomo, o qual não se deve confundir com o direito material que irá se deduzir em juízo; é um direito abstrato, uma vez que independe do resultado do final do processo; é um direito subjetivo, pois o titular pode exigir do Estado-Juiz a prestação jurisdicional e ainda um direito público, pois se dirige contra o Estado e em face do réu.
É muito comum o operador do direito confundir conceito e natureza jurídica de um instituto. A natureza jurídica vem a ser a sua localização no sistema de direito a que pertence esse instituto, é o enquadramento dentro da ordem jurídica vigente.
A doutrina é cediça em afirmar que a natureza jurídica da ação penal é de norma processual. Nos dizeres de Paulo Rangel[6] temos que:
Portanto, tendo o processo, como finalidade principal, a satisfação de uma pretensão, esta somente pode ser exercida através da ação, que, por sua vez, independe da existência do direito material violado ou ameaçado de violação. Assim, sua natureza processual é patente.
3. PRINCÍPIOS APLICADOS
O CPP disciplina o procedimento da ação penal, e esta se orienta pelos seguintes princípios:
a) PRINCÍPIO DA TITULARIDADE - É um princípio atrelado à ação penal pública incondicionada, em que a titularidade do direito de punir é do Ministério Público. Ressalte-se a exceção prevista no artigo 29 do CPP e no artigo 100, §3°, do Código Penal, ao admitir a ação penal privada subsidiária da pública, em caso de inércia do órgão ministerial.
b) PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE - Estando diante de uma infração penal, o promotor de Justiça deverá exercer suas atribuições constitucionais e oferecer a denúncia, sob pena de crime de prevaricação.
c) PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO OU PERSUASÃO RACIONAL - O magistrado formará sua convicção pela livre apreciação das provas, tendo liberdade em sua valoração, conforme sua consciência. Contudo, é evidente que ele está vinculado às provas produzidas nos autos pelas partes ou determinadas de oficio, na busca da verdade real.
d) PRINCÍPIO DA DISPONIBILIDADE – Está prevista na ação penal privada e na pública condicionada à representação. Portanto, é faculdade do ofendido o direito de prosseguir ou não com referida ação. Cabe ressaltar que este princípio não está presente na ação penal pública incondicionada, em razão da indisponibilidade da ação penal (art. 42, CPP).
e) PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE - O processo contra um ofensor obriga os demais; a renúncia ao direito de queixa em relação a um dos ofensores estende-se a todos; o perdão do querelante dado a um dos ofensores aproveita aos demais (arts. 48, 49 e 51, CPP); o querelante não poderá optar, entre os ofensores, quais deles processará.
f) PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ - O juiz que presidiu a instrução está vinculado a prolatar a sentença. Esse princípio não está consagrado no CPP, somente se fazendo presente no processo civil, uma vez que o juiz, ao presidir a audiência de instrução, estará vinculado a proferir a sentença.
g) PRINCÍPIO DA OPORTUNIDADE OU CONVENIÊNCIA - Compete ao titular do direito a faculdade de propor ou não a ação penal, de acordo com sua conveniência.
h) PRINCÍPIO DA INTRANSCEDÊNCIA - A ação penal é limitada à pessoa do ofensor (réu ou querelado), não atingindo seus familiares.
i) PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS - Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa (art. 566, CPP).
j) PRINCÍPIO DA VERDADE REAL - O juiz, de oficio, pode determinar qualquer diligência a fim de descobrir a verdade real dos fatos que são objetos da ação penal.
4. CLASSIFICAÇÃO
A classificação tradicional da ação penal, nomeada de subjetiva pela doutrina, leva em consideração o elemento subjetivo, ou seja, se considera o seu titular. Desta forma temos a ação penal pública, promovida pelo Ministério Público; a ação penal privada, exercida pela vítima; etc., esta classificação está sistematizada nos Códigos Penal e de Processo Penal.
Assim prevê o art. 100 do CP: “A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido”. Abstrai-se da leitura do artigo que a ação penal é pública ou privada.
Ainda o §1º do art. 100 do CP determina: “A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça”. Concluímos da leitura do parágrafo que a ação penal pública pode ser condicionada ou incondicionada.
Nessa linha de raciocínio passamos ao estudo de cada uma delas.
4.1 AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA
Com a violação da norma penal, surge para o Estado a pretensão acusatória, que é exercida pelo Ministério Público, através da ação penal. Esse mister repousa no texto constitucional na forma do art. 5º, II da CF. Diante do princípio da obrigatoriedade o Ministério Público dever propor a ação penal pública, nas palavras de Paulo Rangel[6] “sempre que estiver com um fato típico, ilícito e culpável nas mãos, devidamente comprovado ou com elementos que o autorizem a iniciar a persecução penal”.
O princípio da obrigatoriedade se reveste do exercício de um poder-dever, atribuído ao Ministério Público, dominus litis, de exigir do Estado-Juiz a devida prestação jurisdicional, com o intuito da satisfação da pretensão acusatória estatal para o restabelecimento da ordem jurídica violada.
A ação penal pública incondicionada é promovida através da denúncia a qualquer tempo, observada a prescrição do crime. Na instauração do inquérito policial nos crimes de ação penal pública incondicionada é suficiente que a autoridade policial tenha conhecimento da ocorrência de uma infração penal.
O legislador pátrio não identificou no Código Penal os crimes de ação penal pública incondicionada, não lhe fez referências, deixando tais referências para os outros tipos de ação penal.
4.2 AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA
Trata-se de exceção à regra geral de que todo crime se processa mediante ação penal pública incondicionada, desta forma os casos que estão sujeitos a representação ou requisição encontram-se previstos na lei.
Essa ação tem o seu exercício subordinado a uma condição, qual seja, a manifestação de vontade do ofendido (ou de seu representante legal) ou a requisição do Ministro da Justiça.
Cabe ressaltar que mesmo nestes casos a ação penal continua sendo pública, de titularidade do Ministério Público, ficando sua atividade subordinada a uma das duas condições.
A doutrina entende que a natureza jurídica da representação é de condição objetiva de procedibilidade, uma vez que sem esse requisito exigido por lei.
Na visão de Tourinho Filho[8] o entendimento é sustentado:
Na condicionada, é ainda o órgão do Ministério Público quem a promove, mas sua atividade fica subordinada, condicionada a uma manifestação de vontade, que se traduz por meio da representação (manifestação de vontade do ofendido ou de quem o represente legalmente) ou da requisição do Ministro da Justiça (manifestação de vontade ministerial).
4.2.1 Ação Penal Pública Condicionada à Representação do Ofendido ou de seu Representante Legal
A ação penal pública condicionada à representação é promovida pelo Estado-Juiz através da denúncia. A representação é condição necessária para que o Ministério Público promova a ação penal.
O Ministério Público, que é o titular da ação penal, somente poderá dar início a ela se o ofendido ou seu representante legal previamente manifestar a vontade através da representação. Sem esta manifestação de vontade nem sequer o inquérito policial poderá ser instaurado, conforme se depreende do art. 5º, §4º do CPP.
Manifestada a vontade do ofendido ou de seu representante legal e iniciada a ação penal, ou seja, oferecida a denúncia, o Ministério Público assume incondicionalmente, sendo irrelevante qualquer tentativa no sentido de retratação, conforme a previsão do art. 25 do CPP.
Em nosso ordenamento jurídico as infrações que dependem de representação, segundo Fernando Capez[9], são as seguintes:
Perigo de contágio venéreo (CP, art. 130, § 2º); crime contra a honra de funcionário público, em razão de suas funções (art. 141, II, c/c o art. 145, parágrafo único); ameaça (art. 147, parágrafo único); violação de correspondência (art. 151, § 4º), correspondência comercial (art. 152, parágrafo único); furto de coisa comum (art. 156, § 1º); tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de transporte sem ter recursos para o pagamento (art. 176, parágrafo único); corrupção de preposto e violação de segredo de fábrica ou negócio (art. 196, § 12, X a XII, c/c o § 2º); nos crimes contra os costumes, quando os pais da vítima não têm condições de arcar com as despesas do processo (art. 225, § 2º). O Supremo Tribunal Federal entendeu que, cessado o estado de miserabilidade do ofendido, que legitimou o Ministério Público à propositura da ação, esta passaria a ser de natureza privada, cabendo à vítima, ou a quem de direito, dar-lhe prosseguimento no prazo de trinta dias, sob pena de perempção, causa extintiva da punibilidade (CPP, art. 60, I; CP, art. 107, IV). Nos crimes contra a honra de funcionário cometido propter officium a ação penal também é pública condicionada à representação, de acordo com o Código Penal (art. 145, parágrafo único) e a Lei de Imprensa (art. 40, I, b, da Lei n. 5.250, de 9-2-1967), sendo incabível a persecução privada. Entretanto, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, já decidiu que a legitimação para a iniciativa do processo criminal nessa hipótese é alternativa: do Ministério Público e do ofendido, admitindo-se, por conseguinte, a queixa.
O prazo decadencial, do direito de queixa, deverá ser exercido pelo ofendido ou seu representante legal dentro de seis meses a contar do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, como prevê o art. 38 do CPP, ou no caso do art. 29 do CPP, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia, ou ainda no mesmo direcionamento o art. 103 do CP, como regra geral.
Em excepcional a Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67) adota prazo diverso para a representação. Nos crimes de ação penal pública condicionada, regulados por esta lei, o prazo, previsto no art. 41, §1º, é de três meses a contar da data do fato.
A representação poderá ser dirigida ao juiz, ao representante do Ministério Público ou à autoridade policial (cf. art. 39, caput do CPP). Cabe ainda ressaltar que, o Ministério Público não está obrigado, diante da representação do ofendido, a oferecer a denúncia, e também não está obrigado a acatar a definição jurídica do fato contido na representação.
4.2.2 Ação Penal Pública Condicionada à Requisição do Ministro da Justiça
A ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça também constitui exceção a regra geral. Nessa modalidade há subordinação à manifestação de vontade do Ministro da Justiça, sem a qual será impossível a instauração do processo, como prevê o art. 24 do CPP e o art. 100, §1º do CP.
O Ministério Público não poderá oferecer a denúncia sem a condição de procedibilidade exigida por lei. No caso da não observância da condição pelo Ministério Público, o magistrado deverá rejeitar a peça acusatória sob o fundamento do art. 43, III do CPP.
Há na doutrina o entendimento de que a requisição se trata de ato político, o ilustre doutrinador Tourinho Filho[10] assevera que “A requisição, na espécie, é um ato político, porque "há certos crimes em que a conveniência da persecução penal está subordinada a essa conveniência política”.
As hipóteses previstas em nosso ordenamento jurídico para as infrações que dependem de requisição, segundo Fernando Capez[11], são as seguintes:
Hipóteses de requisição: são raras as hipóteses em que a lei subordina a persecução penal ao ato político da requisição: crime cometido por estrangeiro contra brasileiro, fora do Brasil (CP, art. 7º, § 3º, b); crimes contra a honra cometidos contra chefe de governo estrangeiro (CP, art. 141, I, c/c o parágrafo único do art. 145); crimes contra a honra praticados contra o presidente da República (CP, art. 141, I, c/c o art. 145, parágrafo único); crimes contra a honra cometidos contra chefe de Estado ou governo estrangeiro ou seus representantes diplomáticos, por meio da imprensa (cf, art. 23, I, c/c o art. 40, I, a, da Lei n. 5.250/67); crimes contra a honra praticados por meio da imprensa contra ministro do Supremo Tribunal Federal (art. 23, I, da Lei n. 5.250/67); e crimes contra a honra por meio de imprensa cometidos contra presidente da República, presidente do Senado e presidente da Câmara dos Deputados (art. 23, I, c/c o art. 40, I, a, da Lei n. 5.250/67).
Em relação ao prazo, para o oferecimento da requisição, o Código de Processo Penal é omisso. A doutrina vem entendendo que o Ministro da Justiça pode oferecer a requisição enquanto não estiver extinta a punibilidade.
Da mesma forma o Ministério Público não está obrigado a oferecer a denúncia, uma vez que é o titular exclusivo da ação penal pública, e só a ele cabe a valoração dos elementos contidos na requisição.
É de boa monta ressaltar que essa ação cabível nos crimes contra a honra, praticados contra chefe do Governo estrangeiro (CP, arts. 141, I, 1.ª parte), constitui crime contra a Segurança Nacional (art. 26 da Lei n. 7.170/83). Portanto, não segue a regra do Código Penal, quanto à ação penal.
4.3 Ação Penal Privada
O Estado-Juiz é o detentor exclusivo do jus puniendi, mas em alguns casos ele transfere a vítima o direito de acusar, o jus accusationis, muito embora o direito de punir ainda lhe pertença. Esse consentimento se justifica porque nestes casos o interesse da vítima se sobrepõe ao interesse público.
Nesse sentido preleciona Fernando Tourinho[12]:
Já vimos, inicialmente, que toda a ação penal é pública. Entretanto, no Direito pátrio, à maneira do que ocorre em várias legislações, admite-se a ação penal privada, atendendo-se àquelas razões já aduzidas: a) a tenuidade da lesão à sociedade; b) o assinalado caráter privado do bem jurídico tutelado; c) o strepitus judicii (o escândalo do processo, a publicidade dada ao fato em decorrência do processo), que pode ser muito mais prejudicial ao interesse da vítima do que a própria impunidade do culpado etc.
A distinção entre a ação penal pública e a privada repousa na legitimidade de agir. Entende-se na doutrina que se trata de substituição processual, uma vez que a vítima ao exercer a queixa está defendendo um interesse alheio, interesse exclusivo do Estado, em nome próprio.
A doutrina faz distinção a duas espécies de ação penal privada, quais sejam, a ação penal privada exclusiva (ou personalíssima) e a subsidiária da ação penal pública.
A ação penal privada será exclusiva quando o seu exercício competir, única e exclusivamente, a vítima. Não há possibilidade, neste caso, de que a queixa seja proposta por representante legal.
Já a ação penal privada será subsidiária da ação penal publica quando, por inércia, o Ministério Público não oferece a denúncia no prazo legal dos art. 100, §3º do CP e art. 29 do CPP. Constitui essa exceção numa garantia constitucional prevista no art. 5º, LIX da CF, em concordância com o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, previsto no inciso XXXV do mesmo artigo.
Assim entende o doutrinador Mirabete[13]:
Qualquer que seja o delito que se apura mediante ação penal pública, se o Ministério Público não oferece a denúncia no prazo que, em regra é de cinco dias, se o agente estiver preso, e de quinze dias, se solto (art. 46 do CPP), poderá a ação penal ser instaurada mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo. Isso não significa que, ultrapassados esses prazos, não mais possa ser iniciada a ação pública, e sim que se faculta à vítima a substituição pela ação privada.
O Código Penal estabelece os crimes de ação penal privada, quais sejam: a) calúnia, difamação e injúria (arts. 138, 139 e 140), salvo a exceção do art. 145, p.ú; b) alteração de limites, usurpação de águas e esbulho possessório, quando não houver violência e a propriedade for privada (art. 161, § 1º, I e II); c) dano, mesmo quando cometido por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima (art. 163, caput, parágrafo único, IV); d) introdução ou abandono de animais em propriedade alheia (art. 164 c/c o art. 167); e) fraude à execução (art. 179 e parágrafo único); f) violação de direitos autorais e os que lhe são conexos (arts. 184); g) induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento para fins matrimoniais (art. 236 e seu parágrafo); h) crimes contra os costumes (Capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial do CP), desde que: não sejam cometidos com abuso de pátrio poder, da qualidade de padrasto, de tutela ou curatela; da violência empregada não resulte lesão corporal grave ou morte; possam a ofendida ou seus pais prover às despesas do processo, sem privarem-se dos recursos indispensáveis à sua subsistência; e desde que, no caso do estupro, o crime não seja cometido com violência real (Súmula 608 do STF); i) exercício arbitrário das próprias razões, desde que praticado sem violência (art. 345, parágrafo único); j) em legislação especial, os únicos casos de ação privada são os crimes contra a honra cometidos por intermédio da imprensa (Lei n. 5.250/67).
O prazo para o oferecimento da queixa, na ação penal privada exclusiva, é de seis meses, contados do dia em que a vítima vier a saber quem é o autor do crime (Cf, art. 38 do CPP), e também na ação penal privada subsidiária, do dia em que se esgota o prazo para o oferecimento da denúncia (Cf, art. 103 do CP e art. 29 do CPP). Trata-se de prazo decadencial conforme a regra do art. 10 do Código Penal.
No mesmo sentido o processualista Mirabete[14] assevera:
Enquanto a ação pública pode ser instaurada até ocorrer prescrição da pretensão punitiva, a queixa só será admitida dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que o ofendido veio a saber quem é o autor do crime, na ação privada exclusiva, e do dia em que se esgota o prazo para o oferecimento da denúncia, na hipótese de ação subsidiária (arts. 103, do CP, e 38 do CPP). Trata-se de prazo ordenatório, em que a lei faculta a prática de um ato; escoado ele sem a propositura da queixa, ocorre a decadência, causa extintiva da punibilidade.
Cabe ainda ressaltar que, se ocorrer a morte do ofendido ou sendo ele declarado ausente por decisão judicial, o direito de queixa-crime ou de prosseguir na ação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (Cf, art. 100, § 4º do CP).
APOSTILA DE AÇÃO PENAL PASSADA PELA DR MAURA
DA AÇÃO PENAL
(arts.100/106, C.P.)
Noções preliminares:
?? normas de natureza processual penal no C.P.??
motivo: ex: arts. 145 e par. ún; 225;
exceção arts.103/106 (decadência, renúncia e perdão).
Conceito:
Ação penal é o direito de invocar-se o Poder Judiciário no sentido de aplicar o Direito Penal objetivo (José Frederico Marques)
Classificação:
?? critério:??
o objeto jurídico do delito (bem/interesse tutelado pela NPI) e o interesse do sujeito passivo em movimentar a máquina judiciária
1. Ação Penal Pública
??titularidade??
1.1. incondicionada: (100 “caput”, 1a. parte CP - e - CPP, 24, “caput”1a.parte)
1.2. condicionada: (100, parágr.1., do CP - e - CPP, 24, “caput”, 2a.parte)
. 1.2.1. à representação
ex.: arts. 147 parágr. único; 130 parágr.2.; 153, 154, 156 parágr.1., 176 parágr.único 1a.parte; 182 “caput”; 225 parágr.2., etc.
***??REPRESENTAÇÃO: é a manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante legal, no sentido de exercitar o direito de ação
?? natureza jurídica da representação??
é condição de procedibilidade da ação penal pública
?. prazo? CP 103 e CPP 38 = seis meses
?”dies a quo”? a partir do momento em que o ofendido veio a saber quem é o autor do crime.
??conta-se pelo C.P. (art.10) ou pelo CPP (art.798 par.1)??
conseqüência:
1. inclui-se o dia do começo
2. não se prorroga o dia final
3. é decadencial: (não se interrompe e, não sendo exercitado ocorrerá a extinção da punibilidade)
. ?? retratação da representação??
art.104 C.P. ... DEPOIS de ...;{logo..., antes...}
?? retratação da retratação??
sim desde que dentro do prazo legal
1.2.2. à requisição ministerial (Ministro da Justiça)
. dois únicos casos previsto no C.P.: arts. 7. parágr.3. “b” e 145
DENÚNCIA: é a peça inicial da ação penal pública, seja incondicionada ou condicionada.
é oferecida pelo Promotor de Justiça
2. Ação Penal Privada
??Titularidade??
morte do ofendido?? ( art. 100 parágr.4. C.P. - e - art.24 parágr.1.CPP)
EXCETO arts.236 parágr.un. e 240 parágr.2 C.P.
QUEIXA (art.100 parágr.2. CP - e - art.30 CPP)
. prazo: art.103, CP - e - 38 CPP - 6 meses a partir do conhecimento da autoria do crime
QUEIXA =/= “notitia criminis”
??. art.35 CPP?? Mulher casada pode exercer o direito de queixa sem o consentimento do marido??
C.F./88 arts.3. IV, 5.I e 226 parágr.5.- Lei 9520/97
2.1. exclusivamente privada (art.100, “caput”, 2a.parte, CP - e - CPP 30)
. a objetividade jurídica do crime afeta a um interesse vinculado exclusivamente ao particular
. o C.P., faz referência à titularidade empregando a expressão “somente se procede mediante queixa”
. ex. 163, parágr.3.; 179 “caput”; 145 “caput”; 161 parágr.3.; 167; 225 “caput”; 236 parágr.único; 240 parágr.2.; etc.
2.2. subsidiária da pública (100,parágr.3.CP - e - CPP 29 - e - CF 5 LIX)
-- prazo: réu preso (5 dias); réu solto (15 dias), contados do dia em que o M.P. recebe os autos do Inq.Pol.
? arquivamento do Inq.Pol.??
?? diligências requeridas pelo MP ao DP??
QUESTÕES:
1. Como saber se a AP é pública ou privada??
***Critério adotado pelo C.P. no art.100 “caput”
2.?? crime complexo:
os vários tipos apresentam-se como elementares de uma nova figura delituosa - ex.157 (155 e 147) **art.101, CP
3.?? estupro?? art.213 - X art.225 “caput”
?? art.213 c.c. art.223 “caput”( ou par.ún.)??
4. concurso de crimes:
um crime de ação penal pública e outro de ação penal privada - ex. art.240 (adultério=APprivada) e 233 (ato obsceno=APpública).
?? M.P. pode OU NÃO exercer denúncia em relação aos dois.
Haverá um litisconsórcio entre o Promotor e o titular do bem/interesse particular ofendido
(arts.100/106, C.P.)
Noções preliminares:
?? normas de natureza processual penal no C.P.??
motivo: ex: arts. 145 e par. ún; 225;
exceção arts.103/106 (decadência, renúncia e perdão).
Conceito:
Ação penal é o direito de invocar-se o Poder Judiciário no sentido de aplicar o Direito Penal objetivo (José Frederico Marques)
Classificação:
?? critério:??
o objeto jurídico do delito (bem/interesse tutelado pela NPI) e o interesse do sujeito passivo em movimentar a máquina judiciária
1. Ação Penal Pública
??titularidade??
1.1. incondicionada: (100 “caput”, 1a. parte CP - e - CPP, 24, “caput”1a.parte)
1.2. condicionada: (100, parágr.1., do CP - e - CPP, 24, “caput”, 2a.parte)
. 1.2.1. à representação
ex.: arts. 147 parágr. único; 130 parágr.2.; 153, 154, 156 parágr.1., 176 parágr.único 1a.parte; 182 “caput”; 225 parágr.2., etc.
***??REPRESENTAÇÃO: é a manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante legal, no sentido de exercitar o direito de ação
?? natureza jurídica da representação??
é condição de procedibilidade da ação penal pública
?. prazo? CP 103 e CPP 38 = seis meses
?”dies a quo”? a partir do momento em que o ofendido veio a saber quem é o autor do crime.
??conta-se pelo C.P. (art.10) ou pelo CPP (art.798 par.1)??
conseqüência:
1. inclui-se o dia do começo
2. não se prorroga o dia final
3. é decadencial: (não se interrompe e, não sendo exercitado ocorrerá a extinção da punibilidade)
. ?? retratação da representação??
art.104 C.P. ... DEPOIS de ...;{logo..., antes...}
?? retratação da retratação??
sim desde que dentro do prazo legal
1.2.2. à requisição ministerial (Ministro da Justiça)
. dois únicos casos previsto no C.P.: arts. 7. parágr.3. “b” e 145
DENÚNCIA: é a peça inicial da ação penal pública, seja incondicionada ou condicionada.
é oferecida pelo Promotor de Justiça
2. Ação Penal Privada
??Titularidade??
morte do ofendido?? ( art. 100 parágr.4. C.P. - e - art.24 parágr.1.CPP)
EXCETO arts.236 parágr.un. e 240 parágr.2 C.P.
QUEIXA (art.100 parágr.2. CP - e - art.30 CPP)
. prazo: art.103, CP - e - 38 CPP - 6 meses a partir do conhecimento da autoria do crime
QUEIXA =/= “notitia criminis”
??. art.35 CPP?? Mulher casada pode exercer o direito de queixa sem o consentimento do marido??
C.F./88 arts.3. IV, 5.I e 226 parágr.5.- Lei 9520/97
2.1. exclusivamente privada (art.100, “caput”, 2a.parte, CP - e - CPP 30)
. a objetividade jurídica do crime afeta a um interesse vinculado exclusivamente ao particular
. o C.P., faz referência à titularidade empregando a expressão “somente se procede mediante queixa”
. ex. 163, parágr.3.; 179 “caput”; 145 “caput”; 161 parágr.3.; 167; 225 “caput”; 236 parágr.único; 240 parágr.2.; etc.
2.2. subsidiária da pública (100,parágr.3.CP - e - CPP 29 - e - CF 5 LIX)
-- prazo: réu preso (5 dias); réu solto (15 dias), contados do dia em que o M.P. recebe os autos do Inq.Pol.
? arquivamento do Inq.Pol.??
?? diligências requeridas pelo MP ao DP??
QUESTÕES:
1. Como saber se a AP é pública ou privada??
***Critério adotado pelo C.P. no art.100 “caput”
2.?? crime complexo:
os vários tipos apresentam-se como elementares de uma nova figura delituosa - ex.157 (155 e 147) **art.101, CP
3.?? estupro?? art.213 - X art.225 “caput”
?? art.213 c.c. art.223 “caput”( ou par.ún.)??
4. concurso de crimes:
um crime de ação penal pública e outro de ação penal privada - ex. art.240 (adultério=APprivada) e 233 (ato obsceno=APpública).
?? M.P. pode OU NÃO exercer denúncia em relação aos dois.
Haverá um litisconsórcio entre o Promotor e o titular do bem/interesse particular ofendido
quarta-feira, 12 de maio de 2010
TRABALHO DE PROCESSO PENAL
Trabalho de processo penal para ser entregue na data da prova.
Fazer resumo de todos os princípios de Processo Penal.
Valor: 01 Ponto
Manuscrito e legível
Não é obrigatório
Fazer resumo de todos os princípios de Processo Penal.
Valor: 01 Ponto
Manuscrito e legível
Não é obrigatório
terça-feira, 11 de maio de 2010
ATENÇÃO
Alunos interessados em participar da Visita à Diretoria do Departamento de Polícia Judiciária do Interior de São Paulo, (onde o Professor Zaccariotto trabalha), favor deixar nome comigo até quinta feira 13/05/2010.
Atividade Complementar Grupo D 5 hs
Kesia
Atividade Complementar Grupo D 5 hs
Kesia
ENTREGA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES
Nova data para entrega de atividades complementares
11/06/2010
Divulgação das horas no mural do SAC
23/06/2010
Pedido de revisão junto ao SAC
24/06/2010
Divulgação das Horas finais do semestre no mural do SAC
01/07/2010
11/06/2010
Divulgação das horas no mural do SAC
23/06/2010
Pedido de revisão junto ao SAC
24/06/2010
Divulgação das Horas finais do semestre no mural do SAC
01/07/2010
segunda-feira, 10 de maio de 2010
Apostila Direito Civil
1. CONCEITO:
É obrigação acessória, pela qual se estipula pena ou multa destinada a evitar o inadimplemento da obrigação principal, ou o retardamento do seu cumprimento. É também chamada pena convencional ou multa contratual.
2. NATUREZA JURÍDICA
Tem natureza secundária, pois sua existência e eficácia dependem da obrigação principal. A nulidade da obrigação importa a da cláusula penal, art. 922, C.C. 1916.
3. FUNÇÕES
• Reforço Vínculo: reforça a vontade de cumprir.
• Liquidação antecipada das perdas e danos: estipula o valor das perdas e danos antecipadamente; há economia de tempo; não há necessidade de provas.
4. VALOR DA CLÁUSULA PENAL
O juiz não pode reduzir o valor da cláusula penal pela simples alegação de que ela é excessiva (C.C. 2002, art.416). Há dois casos em que poderá ocorrer a redução: a) quando ultrapassar o limite legal; b) na hipótese do C.C. 2002, art. 413.
O valor da cláusula penal não pode ser superior ao da obrigação principal (C.C. 2002, art. 412), se tal acontecer, o juiz determinará a redução do excesso.
• Decreto-Lei 58/37 (regula o compromisso de compra e venda de imóveis loteados) e o Decreto nº 22.626/33 (Lei da Usura) limitam o valor da cláusula penal moratória a 10% da dívida ou da prestação em atraso.
• Lei 8078/90 (Código de Defesa do Consumidor) limita a cláusula penal moratória a 2% da dívida em contratos que estejam sob seu amparo.
5. ESPÉCIES DE CLÁUSULA PENAL
A cláusula penal pode ser compensatória: quando estipulada para hipótese de total descumprimento da obrigação (C.C. 2002, art. 410), sendo de valor elevado, muito próximo ao da obrigação principal; e moratória: é destinada a garantir o adimplemento de outra cláusula determinada ou evitar a mora. Considera-se em mora não só o atraso no cumprimento da obrigação, mas também quando é cumprida de modo diverso do convencionado (C.C. 2002, art. 394).
6. DISTINÇÃO ENTRE AS DUAS ESPÉCIES
Quando se tratar de cláusula penal compensatória, havendo inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa em favor do credor (C.C. 2002, art. 410), não podendo haver cumulação, porque em qualquer das alternativas, o credor obterá ressarcimento integral. Portanto, o credor poderá escolher entre: a) pleitear a pena compensatória, correspondente à fixação antecipada dos eventuais prejuízos; b) postular o ressarcimento das perdas e danos, tendo que provar o seu prejuízo; ou exigir o cumprimento da obrigação.
Sendo a cláusula moratória, o valor costuma ser reduzido, dessa forma o credor poderá exigir o cumprimento da pena juntamente com o da prestação principal (C.C. 2002, art. 411).
7. CLÁUSULA PENAL E INSTITUTOS AFINS
Perdas e Danos A cláusula penal se assemelha com as perdas e danos, já que nos dois casos temos uma soma em dinheiro destinada a ressarcir prejuízos decorrentes do inadimplemento da obrigação. A diferença se dá no fato de que a cláusula penal é previamente estipulada pelos contratantes, podendo ficar aquém do valor real dos prejuízos. As perdas e danos por sua vez são fixados pelo juiz, levando-se em conta o dano emergente e o lucro cessante, possibilitando um ressarcimento integral dos prejuízos.
Multa Simples (cláusula penal pura) Sua finalidade não é promover ressarcimento de danos, é constituída de uma quantia determinada que deverá ser paga no caso de infração de certos deveres. Ex: infração de trânsito.
Multa Penitencial Ao contrário da cláusula penal, a multa penitencial é estabelecida em favor do devedor, se dá sempre que as partes convencionarem que o devedor terá a opção de cumprir a prestação devida ou pagar a multa.
Arras Penitenciais Ambas são de natureza acessória e têm por finalidade garantir o cumprimento da obrigação, seus valores constituem uma prefixação das perdas e danos, porém existem diferenças: a) a cláusula penal é coercitiva, para evitar o inadimplemento; as arras admitem arrependimento e facilitam o descumprimento, sua pena consiste apenas na perda do sinal ou sua devolução em dobro; b) a cláusula penal pode ser reduzida pelo juiz; o mesmo não ocorre com as arras; c) exige-se a cláusula penal quando ocorre o inadimplemento da obrigação; as arras são pagas antecipadamente; d) é necessário a entrega de dinheiro ou qualquer objeto para o aperfeiçoamento das arras; a cláusula penal caracteriza-se com a simples estipulação.
8. CLÁUSULA PENAL E PLURALIDADE DE DEVEDORES
Sendo a obrigação indivisível com vários devedores, a cláusula penal torna-se exigível com o descumprimento de apenas um devedor. Do culpado poderá ser exigido por inteiro, respondendo os demais, apenas por sua respectiva cota, cabendo ação regressiva destes contra o devedor culpado (C.C. 2002, art 414 e § único). Sendo divisível a obrigação, o devedor responde proporcionalmente à sua cota.(C.C. 2002, art. 415).
É obrigação acessória, pela qual se estipula pena ou multa destinada a evitar o inadimplemento da obrigação principal, ou o retardamento do seu cumprimento. É também chamada pena convencional ou multa contratual.
2. NATUREZA JURÍDICA
Tem natureza secundária, pois sua existência e eficácia dependem da obrigação principal. A nulidade da obrigação importa a da cláusula penal, art. 922, C.C. 1916.
3. FUNÇÕES
• Reforço Vínculo: reforça a vontade de cumprir.
• Liquidação antecipada das perdas e danos: estipula o valor das perdas e danos antecipadamente; há economia de tempo; não há necessidade de provas.
4. VALOR DA CLÁUSULA PENAL
O juiz não pode reduzir o valor da cláusula penal pela simples alegação de que ela é excessiva (C.C. 2002, art.416). Há dois casos em que poderá ocorrer a redução: a) quando ultrapassar o limite legal; b) na hipótese do C.C. 2002, art. 413.
O valor da cláusula penal não pode ser superior ao da obrigação principal (C.C. 2002, art. 412), se tal acontecer, o juiz determinará a redução do excesso.
• Decreto-Lei 58/37 (regula o compromisso de compra e venda de imóveis loteados) e o Decreto nº 22.626/33 (Lei da Usura) limitam o valor da cláusula penal moratória a 10% da dívida ou da prestação em atraso.
• Lei 8078/90 (Código de Defesa do Consumidor) limita a cláusula penal moratória a 2% da dívida em contratos que estejam sob seu amparo.
5. ESPÉCIES DE CLÁUSULA PENAL
A cláusula penal pode ser compensatória: quando estipulada para hipótese de total descumprimento da obrigação (C.C. 2002, art. 410), sendo de valor elevado, muito próximo ao da obrigação principal; e moratória: é destinada a garantir o adimplemento de outra cláusula determinada ou evitar a mora. Considera-se em mora não só o atraso no cumprimento da obrigação, mas também quando é cumprida de modo diverso do convencionado (C.C. 2002, art. 394).
6. DISTINÇÃO ENTRE AS DUAS ESPÉCIES
Quando se tratar de cláusula penal compensatória, havendo inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa em favor do credor (C.C. 2002, art. 410), não podendo haver cumulação, porque em qualquer das alternativas, o credor obterá ressarcimento integral. Portanto, o credor poderá escolher entre: a) pleitear a pena compensatória, correspondente à fixação antecipada dos eventuais prejuízos; b) postular o ressarcimento das perdas e danos, tendo que provar o seu prejuízo; ou exigir o cumprimento da obrigação.
Sendo a cláusula moratória, o valor costuma ser reduzido, dessa forma o credor poderá exigir o cumprimento da pena juntamente com o da prestação principal (C.C. 2002, art. 411).
7. CLÁUSULA PENAL E INSTITUTOS AFINS
Perdas e Danos A cláusula penal se assemelha com as perdas e danos, já que nos dois casos temos uma soma em dinheiro destinada a ressarcir prejuízos decorrentes do inadimplemento da obrigação. A diferença se dá no fato de que a cláusula penal é previamente estipulada pelos contratantes, podendo ficar aquém do valor real dos prejuízos. As perdas e danos por sua vez são fixados pelo juiz, levando-se em conta o dano emergente e o lucro cessante, possibilitando um ressarcimento integral dos prejuízos.
Multa Simples (cláusula penal pura) Sua finalidade não é promover ressarcimento de danos, é constituída de uma quantia determinada que deverá ser paga no caso de infração de certos deveres. Ex: infração de trânsito.
Multa Penitencial Ao contrário da cláusula penal, a multa penitencial é estabelecida em favor do devedor, se dá sempre que as partes convencionarem que o devedor terá a opção de cumprir a prestação devida ou pagar a multa.
Arras Penitenciais Ambas são de natureza acessória e têm por finalidade garantir o cumprimento da obrigação, seus valores constituem uma prefixação das perdas e danos, porém existem diferenças: a) a cláusula penal é coercitiva, para evitar o inadimplemento; as arras admitem arrependimento e facilitam o descumprimento, sua pena consiste apenas na perda do sinal ou sua devolução em dobro; b) a cláusula penal pode ser reduzida pelo juiz; o mesmo não ocorre com as arras; c) exige-se a cláusula penal quando ocorre o inadimplemento da obrigação; as arras são pagas antecipadamente; d) é necessário a entrega de dinheiro ou qualquer objeto para o aperfeiçoamento das arras; a cláusula penal caracteriza-se com a simples estipulação.
8. CLÁUSULA PENAL E PLURALIDADE DE DEVEDORES
Sendo a obrigação indivisível com vários devedores, a cláusula penal torna-se exigível com o descumprimento de apenas um devedor. Do culpado poderá ser exigido por inteiro, respondendo os demais, apenas por sua respectiva cota, cabendo ação regressiva destes contra o devedor culpado (C.C. 2002, art 414 e § único). Sendo divisível a obrigação, o devedor responde proporcionalmente à sua cota.(C.C. 2002, art. 415).
Exercícios Direito Civil
Problemas – Mora
1) “A” comprometeu-se a entregar a “B” um lote de terreno por um determinado preço, tendo sido pago o sinal com a convenção de que o saldo seria pago em prestações. Há uma cláusula nesse compromisso de venda e compra que reza: “o não pagamento de qualquer das prestações no seu vencimento colocará o devedor em mora, independentemente da concessão de qualquer outro prazo, aviso, notificação, interpelação ou protesto judicial ou extrajudicial”. É válida essa cláusula? Por que?
2) “A” emprestou a “B” um cavalo de raça para ser entregue em determinada data. Todavia, o devedor não restituiu o objeto na época estabelecida. No período da mora, o animal morre em conseqüência de uma inundação verificada em toda a região onde se encontram as fazendas do devedor e do credor. Responde o devedor pela impossibilidade da prestação? Explique e indique o fundamento legal.
3) “A” comprou 20 mil pares de calçados de uma fábrica no Brasil, que foram vendidos por ele a uma entidade nos EUA, cuja entrega foi estabelecida para o dia 30/10/2003. A fábrica se comprometera a entregar os calçados até o dia 25/10/2003, para que desse tempo do estoque ser enviado à referida entidade. Todavia, a fábrica atrasa e só poderá entregar a mercadoria no dia 10/11/2003. Como poderá “A” proceder nesse caso? Explique e indique o fundamento legal.
1) “A” comprometeu-se a entregar a “B” um lote de terreno por um determinado preço, tendo sido pago o sinal com a convenção de que o saldo seria pago em prestações. Há uma cláusula nesse compromisso de venda e compra que reza: “o não pagamento de qualquer das prestações no seu vencimento colocará o devedor em mora, independentemente da concessão de qualquer outro prazo, aviso, notificação, interpelação ou protesto judicial ou extrajudicial”. É válida essa cláusula? Por que?
2) “A” emprestou a “B” um cavalo de raça para ser entregue em determinada data. Todavia, o devedor não restituiu o objeto na época estabelecida. No período da mora, o animal morre em conseqüência de uma inundação verificada em toda a região onde se encontram as fazendas do devedor e do credor. Responde o devedor pela impossibilidade da prestação? Explique e indique o fundamento legal.
3) “A” comprou 20 mil pares de calçados de uma fábrica no Brasil, que foram vendidos por ele a uma entidade nos EUA, cuja entrega foi estabelecida para o dia 30/10/2003. A fábrica se comprometera a entregar os calçados até o dia 25/10/2003, para que desse tempo do estoque ser enviado à referida entidade. Todavia, a fábrica atrasa e só poderá entregar a mercadoria no dia 10/11/2003. Como poderá “A” proceder nesse caso? Explique e indique o fundamento legal.
quinta-feira, 6 de maio de 2010
quarta-feira, 5 de maio de 2010
Livramento Condicional
LIVRAMENTO CONDICIONAL: fundamento jurídico e conceito
FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
Código Penal - Título V – Capítulo V - artigos 83 a 90.
Lei nº 7.210/84 (LEP) - Arts. 131 a 146.
Conceito:
É a permissão de saída do cárcere concedida ao réu que já cumpriu determinado período da pena privativa de liberdade.
É a concessão da liberdade antecipada do réu, mediante o cumprimento de certos requisitos legais.
LIVRAMENTO CONDICIONAL: Natureza jurídica
Natureza jurídica:
É um benefício (Direito subjetivo) do @
Integra um estágio do cumprimento da pena
É medida penal restritiva da liberdade de locomoção
ATENÇÃO
Não é um incidente da execução
ver LEP, Título VII – Dos incidentes da Execução
Das conversões
Do excesso ou desvio
Da anistia e do indulto
LIVRAMENTO CONDICIONAL: Requisitos – art. 83, CP
Quantidade da pena
= ou > a 2 anos (@ não beneficiado com “”sursis”)
Obs: se < do que 2 anos: durante a execução poderá ser convertida em PRD (art.180, LEP)
Cumprimento parcial da pena:
Obs: art. 84, CP – penas diversas devem ser somadas
1/3 (LC simples) – não reincidente em cr.doloso + bons antecedentes (?? e se “maus antecedentes”)
½ (LC qualificado).
2/3 – cr.hediondos e equiparados (Lei 8.072/90).
reincidente específico em cr.hediondo não tem direito ao LC
Reparação do dano.
Mérito subjetivo: comportamento carcerário; desempenho na laborterapia; capacidade de subsistência
Parágrafo único do art.83: presunção negativa de reincidência (prognose: juízo de periculosidade que se projeta sobre o futuro, para prever se restaram elementos criminógenos que façam prever futuras reincidências – Altavilla).
LIVRAMENTO CONDICIONAL: observações
Art. 131, LEP – parecer do Conselho Penitenciário
Art.70, I, LEP foi modificado pela Lei 10.892/03, abolindo a incumbência do Cons.Penit. para emitir parecer sobre o LC
Livramento Condicional Cautelar
É o LC concedido ao @ enquanto se aguarda o parecer do Cons.Penit. (o correto seria a progressão ao regime aberto)
Duração do livramento?
É o tempo restante da PPL a ser cumprida
Egresso? (art.26, II, LEP)
É o sentenciado que foi beneficiado pelo LC, possuindo esta denominação enquanto durar o período de prova
LIVRAMENTO CONDICIONAL: Condições
Art. 85, CP: as condições do LC devem ser especificadas na Sentença
Condições legais (obrigatórias) = art. 132, parágr. 1. LEP.
Condições judiciais (facultativas) = art. 132, parágr. 2. LEP.
LIVRAMENTO CONDICIONAL: Execução
arts. 131 a 146 da LEP.
LIVRAMENTO CONDICIONAL: Revogação
Artigo 86, CP
Incisos I e II: Revogação obrigatória
Artigo 87, CP
Revogação facultativa
Agravação das condições.
Efeitos da revogação: art. 88, CP.
LIVRAMENTO CONDICIONAL: Extinção
Art. 89, CP: prorrogação automática do prazo do LC
Art. 90, CP: extinção da pena.
FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
Código Penal - Título V – Capítulo V - artigos 83 a 90.
Lei nº 7.210/84 (LEP) - Arts. 131 a 146.
Conceito:
É a permissão de saída do cárcere concedida ao réu que já cumpriu determinado período da pena privativa de liberdade.
É a concessão da liberdade antecipada do réu, mediante o cumprimento de certos requisitos legais.
LIVRAMENTO CONDICIONAL: Natureza jurídica
Natureza jurídica:
É um benefício (Direito subjetivo) do @
Integra um estágio do cumprimento da pena
É medida penal restritiva da liberdade de locomoção
ATENÇÃO
Não é um incidente da execução
ver LEP, Título VII – Dos incidentes da Execução
Das conversões
Do excesso ou desvio
Da anistia e do indulto
LIVRAMENTO CONDICIONAL: Requisitos – art. 83, CP
Quantidade da pena
= ou > a 2 anos (@ não beneficiado com “”sursis”)
Obs: se < do que 2 anos: durante a execução poderá ser convertida em PRD (art.180, LEP)
Cumprimento parcial da pena:
Obs: art. 84, CP – penas diversas devem ser somadas
1/3 (LC simples) – não reincidente em cr.doloso + bons antecedentes (?? e se “maus antecedentes”)
½ (LC qualificado).
2/3 – cr.hediondos e equiparados (Lei 8.072/90).
reincidente específico em cr.hediondo não tem direito ao LC
Reparação do dano.
Mérito subjetivo: comportamento carcerário; desempenho na laborterapia; capacidade de subsistência
Parágrafo único do art.83: presunção negativa de reincidência (prognose: juízo de periculosidade que se projeta sobre o futuro, para prever se restaram elementos criminógenos que façam prever futuras reincidências – Altavilla).
LIVRAMENTO CONDICIONAL: observações
Art. 131, LEP – parecer do Conselho Penitenciário
Art.70, I, LEP foi modificado pela Lei 10.892/03, abolindo a incumbência do Cons.Penit. para emitir parecer sobre o LC
Livramento Condicional Cautelar
É o LC concedido ao @ enquanto se aguarda o parecer do Cons.Penit. (o correto seria a progressão ao regime aberto)
Duração do livramento?
É o tempo restante da PPL a ser cumprida
Egresso? (art.26, II, LEP)
É o sentenciado que foi beneficiado pelo LC, possuindo esta denominação enquanto durar o período de prova
LIVRAMENTO CONDICIONAL: Condições
Art. 85, CP: as condições do LC devem ser especificadas na Sentença
Condições legais (obrigatórias) = art. 132, parágr. 1. LEP.
Condições judiciais (facultativas) = art. 132, parágr. 2. LEP.
LIVRAMENTO CONDICIONAL: Execução
arts. 131 a 146 da LEP.
LIVRAMENTO CONDICIONAL: Revogação
Artigo 86, CP
Incisos I e II: Revogação obrigatória
Artigo 87, CP
Revogação facultativa
Agravação das condições.
Efeitos da revogação: art. 88, CP.
LIVRAMENTO CONDICIONAL: Extinção
Art. 89, CP: prorrogação automática do prazo do LC
Art. 90, CP: extinção da pena.
segunda-feira, 3 de maio de 2010
Agradecemos a maravilhosa e gentil recepção oferecida pela Dra. Lorelei na palestra do dia 20/04 que teve como palestrante o Deputado Estadual Dr. Fernando Capez que como sempre, com o dom absoluto da oratória, ofereceu uma palestra ímpar recheada de bom humor e muita sabedoria cujo o tema foi "Os Princípios do Direito Penal".
Obrigada Dra. Lorelei pela oportunidade e pelo carinho que nos recebeu.
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