PRINCÍPIOS REGENCIAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
PRINCÍPIOS: Em amplo sentido : • causas primárias; • idéia mestra que estrutura um sistema de idéias • pressuposto de um sistema que lhe garante a validade, legitimando-o. Em sentido jurídico : “O pensamento diretivo que domina e serve de base a formação das singulares disposições de direito de uma instituição jurídica, de um Código ou de todo o Direito Positivo. Mais elevado que uma lei ou qualquer instituição de Direito, pois é o motivo determinante, a razão do Direito.” (Clemente de Diego). Celso Antonio Bandeira de Mello : “ (... ) “Violar um princípio é mais grave do que transgredir uma norma qualquer” ... implica em desatenção a todo sistema de comandos, subversão aos seus valores fundamentais, corrosão de sua estrutura mestra.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS – Art. 1o da CF: SOBERANIA, CIDADANIA, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, PLURALISMO POLÍTICO, VALORES SOCIAIS DO TRABALHO E DA LIVRE INICIATIVA. Normas com natureza de lei, de preceito jurídico, sobrepondo-se às meras regras do direito. Expressam opções políticas fundamentais, eleição de valores éticos e sociais fundantes de Estado e de Sociedade.
Princípios Constitucionais da ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: Prestam-se a :a) orientar a ação do administrador na prática dos atos administrativos (práticas administrativas honestas e eficientes); b) garantir a boa administração, com a correta gestão dos negócios públicos e no manejo dos recursos públicos.
Art. 37, “caput”, CF : (princípios constitucionais explícitos) : legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência. Vide: Art. 111 da Constituição do Estado de São Paulo : : legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação e interesse público. Art. 2o, “caput”, da Lei Federal no 9.784/99 (rege o processo administrativo perante a AP federal): legalidade, moralidade, razoabilidade, finalidade, motivação, proporcionalidade, eficiência, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica e interesse público (dentre outros, salienta o próprio texto de lei). Art. 4o da Lei Paulista no 10.177/98 (rege o processo administrativo perante a AP estadual): : legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação e interesse público.
Princípio da LEGALIDADE : Ponto fulcral do Estado de Direito e assim princípio basilar do Estado Democrático de Direito, porquanto é lhe é inerente subordinar-se à Constituição e fundar-se na legalidade democrática. Sujeita-se ao império da lei, mas da lei que realize o princípio da igualdade e da justiça social (igualização das condições dos socialmente desiguais). O Direito Administrativo nasce com o Estado de Direito, é conseqüência dele.
Ensina LVF :“ O princípio da legalidade é bem mais amplo do que a mera sujeição do administrador à lei, pois abriga, necessariamente, a submissão também ao Direito, ao ordenamento jurídico, às normas e princípios constitucionais. Legalidade e legitimidade : O princípio da legalidade no Estado Democrático de Direito funda-se no princípio da legitimidade (que significa ordem legal e justa). Entende-se pois a lei como “a realização das condições necessárias para o desenvolvimento da dignidade da pessoa humana, à existência de um sociedade justa, livre e solidária”. Poder legítimo é aquele em que quem o detém possui justo título para detê-lo. O poder legal somente será legítimo se exercido com justiça ( Bobbio ). Legitimidade Democrática exige a consagração, pela via legal, dos objetivos (valores) da democracia. O Estado Democrático irradia os valores da democracia a todos os elementos constitutivos do Estado e, também, portanto, à sua ordem jurídica José Afonso da Silva). Legalidade formal não se confunde com legitimidade. HLM aponta a legitimidade como: conformação do ato à lei + moralidade administrativa + interesse público. Para a correta interpretação da legalidade socorrem-nos alguns princípios basilares :
• Princípio da Finalidade Administrativa : Quem desatende o fim legal desatende à própria lei, gerando ato nulo. A lei não concede autorização de agir sem um objetivo próprio, decerto que alheio aos interesses pessoais do administrador, mas jungido ao interesse público (finalidade geral de toda lei) e à sua finalidade específica. HLM refere-se a esse princípio como o da impessoalidade, pois o fim legal é sempre impessoal.
• Princípio da Razoabilidade : A Administração deverá sempre atuar em obediência a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, com o senso normal das pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades outorgadas à competência. As condutas desarrazoadas, imprudentes, insensatas, arbitrárias, caprichosas serão, portanto, ilegítimas e, daí, invalidáveis, máxime se discricionárias. LVF, com o apoio de HLM, informa que a razoabilidade há de ser aferida segundo os “valores do homem médio”.
• Princípio da Proporcionalidade: Manifesta a posição de que deve haver proporcionalidade entre os meios e fins (interesse público) administrativos, assim em extensão e intensidade. Se os atos ultrapassarem o necessário – excesso - para alcançar o objetivo que justifica o uso da competência haverá ilegitimidade
• Princípio da Motivação : Dever que a Administração possui de justificar os seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e a providência tomada. Para CABM, reside na Cidadania, eis que a motivação corresponde a um direito político do cidadão, direito esse ao esclarecimento do “porquê” das ações daquele que gere negócios que lhe dizem respeito enquanto titular último do poder. Assim também como direito individual a não se sujeitar a decisões arbitrárias por ilegais. Esse princípio é inerente à Administração democrática, dando ensejo à eficaz apreciação, nas condutas administrativas, da observância dos princípios da legalidade, da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, especialmente pelo Poder Judiciário.
Princípio da MORALIDADE : Está ligado ao próprio conceito de honestidade. A imoralidade administrativa é fundamento de nulidade, porquanto a moralidade constitui pressuposto essencial de validade do ato administrativo. A violação dos princípios éticos administrativos corresponde à violação do Direito. Apresentam-se na forma dos cânones da lealdade e da boa-fé, devendo o administrador proceder sempre com sinceridade. lisura e lanheza, sendo vedado qualquer comportamento astucioso, malicioso ou propositalmente obscuro, eivado de favoritismo ou de pessoalidade, ou ainda divergente dos fins de interesse público. São os padrões comportamentais que a sociedade deseja e espera.
A probidade administrativa é um dever do administrador. Diz respeito à dignidade, honestidade, retidão, honra e decoro do cargo público. Mesmos os comportamentos ofensivos à moral comum implicam ofensa ao princípio da moralidade administrativa. É reparável por meio de ação popular. Consiste no dever de servir a Administração com honestidade, sem se aproveitar dos poderes ou facilidades inerentes à sua função, quer em proveito pessoal, quer de outro qualquer. Vide ainda : mordomias, nepotismo, favorecimentos etc. Ademais, “nom omne quod licet honestum est” ( nem tudo que é legal é honesto). Os Estatutos e os Códigos de Ética dos Servidores Públicos, assim como as Leis do Processo Administrativo prescrevem a obrigatoriedade do servidor de sempre considerar elemento ético para agir, de forma que além de decidir entre o legal e ilegal, justo e injusto, conveniente e inconveniente, oportuno e inoportuno, deverá também, e principalmente, optar pelo honesto em detrimento do desonesto.
Princípio da IMPESSOALIDADE : Significa, primeiramente, que os atos e procedimentos da Administração são imputados não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual age. Destarte, o administrado não se confronta com o agente X ou Y que expediu o ato, mas com a entidade cuja vontade foi manifestada por intermédio desse servidor. Dessa forma a própria CF proíbe “nome, símbolos, imagens, que caracterizem promoção pessoal de autoridades públicas (art. 37, § 1º). A responsabilidade para com o terceiro é sempre do Estado. A “personalização” somente surge lícita quando da imputação de ilícito funcional, para a responsabilização do agente (JAS). Depois, como afirma CABM, o princípio traduz a idéia que a Administração tem que tratar todos os administrados sem discriminação, sem perseguições ou favoritismos. O interesse pessoal não pode interferir na atividade administrativa. Trata-se de clara manifestação do Princípio constitucional da IGUALDADE (isonomia) dos administrados em face da administração (da não discriminação). Todos são iguais perante a Administração (vide institutos da licitação e do provimento de cargos públicos mediante concurso). Dever da Administração em dispensar tratamento justo e eqüitativo a todos os administrados. Os órgãos dos poderes públicos são representativos de todos os cidadãos (art. 1º, parágrafo único, e 37, I e II, da CF).
Princípio da PUBLICIDADE : Obrigação do Poder Público ser transparente, dando conhecer aos administrados sua atuação. Trata-se de dever inerente ao Estado democrático. Bobbio aponta a a Democracia como “governo do poder público em público”. Lembra CABM que é um direito político dos cidadãos – os titulares do poder na res publica – sempre saber o que os seus representantes estão fazendo (lembrar princípio da motivação). Vide instrumentos constitucionais como o direito de informação previsto no art. 5o, XXXIII, o qual, ademais, dispõe sobre a excepcionalidade do sigilo público (quando em jogo a segurança nacional - da sociedade e do Estado - ver Decreto federal nº 79.099/7, investigações policiais ou interesse superior da Administração a ser preservado em processo previamente declarado sigiloso nos termos da Lei 8.159/91 e Decreto 2.134/97. Idem quanto à administração dos Poderes Judiciário ( segredo de justiça – art. 5º, LX, CF) e Legislativo (seção e voto secreto). Aduz-se, ainda nesse sentido, a necessidade de preservação da intimidade, da vida privada, da honra, da imagem das pessoas (interesse público – a não ser que esse mesmo interesse deduza a publicidade, como em alguns casos de segurança pública ), consoante art. 5o, X. Garantem também a publicidade os Direitos de Petição e de Certidão, e o Hábeas Data. Topicamente disposições em leis específicas, como aquele voltada à disciplina das licitações e contratos administrativos.
Princípio da EFICIÊNCIA : Fazer com eficiência significa fazer com racionalidade, alcançando considerável grau de utilidade, observada a relação custo-benefício. A eficiência, assim um conceito tipicamente econômico, deve ser entendido, no âmbito administrativo, a partir da idéia de um melhor emprego de recursos existentes (humanos, materiais e institucionais) com vista à otimizada satisfação das necessidades da população, num regime de igualdade de usuários. Implica, pois, na organização e utilização racional desses meios para a prestação de serviços públicos de maior qualidade a todos os consumidores/administrados. Ao agente, sob o qual recai o dever de eficiência, o princípio induz à realização de suas funções com presteza, perfeição e rendimento. Compreende não só a produtividade do agente público, como a adequação do seu trabalho aos princípios regenciais da AP, sempre observando a devida técnica administrativa.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS IMPLÍCITOS : essenciais do regime jurídico administrativo Art. 5º. § 2º, CF : “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
INTERESSE PÚBLICO : (vide art. 111 da Constituição do Estado de São Paulo) eis o único interesse que legitima o Poder Público a agir, pois trata da própria razão de ser do Estado, o motivo que leva a sociedade a organizar-se politicamente. Não se deve confundir, entrementes, o interesse público com o produto da soma de todos interesses individuais circunstancialmente identificados. Nem pode ser aleatoriamente presumido em face de uma determinada situação, devendo ser antes pesquisado e aferido junto à Constituição, a Lei Fundamental, onde estará plasmado como o princípio e fim do Estado. Alude aos valores (no mais das vezes de raízes históricas) que alicerçam o Estado e norteiam e legitimam todas as atividades dos Poderes Públicos. Num Estado Democrático de Direito como o nosso pode ser facilmente identificado, logo no Titulo I da nossa Lei Maior, como a realização dos valores da dignidade humana, da soberania nacional e popular, da cidadania, da liberdade, da igualdade, da solidariedade etc. A doutrina italiana, citada por CABM, nos oferta a seguinte distinção.
Interesse Público ou Primário : os interesses da coletividade. O único legitimamente perseguível pelo administrador em proveito geral, pois diz respeito a toda a sociedade.
Interesse Secundário : os interesses do Estado ( enquanto sujeito de direitos), independente de sua qualidade de servidor de interesses da coletividade. Os interesses que somente condizem com a própria Administração. Um bom exemplo é o do Estado que resiste ao pagamento de indenizações, ainda que procedentes, no afã de despender o mínimo de recursos. Assim não estaria atendendo ao interesse público ( primário ), que é aquele que a lei aponta como sendo o interesse da coletividade : o de observância da ordem jurídica e o de bem curar o interesse de todos. Não são válidos se não coincidentes com os primários, os únicos que podem ser perseguidos. É o grande princípio informativo de todo Direito Público (Cretella). Dele extraímos as seguintes conseqüências :
• Princípio da SUPREMACIA (PREPONDERÂNCIA) DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO: Deste princípio procedem as seguintes conseqüências : posição privilegiada do órgão encarregado de zelar pelo interesse público e de exprimi-lo, nas relações com os particulares; posição de supremacia do órgão nas mesmas relações.
São as prerrogativas que a ordem jurídica confere à Administração Pública a fim de assegurar a devida proteção aos interesses públicos, instrumentando os órgãos que os representam para um bom, expedito e resguardado desempenho de sua missão (presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos, maiores prazos para intervenção no processo judicial, prazos especiais para prescrição de ações em que é parte o Poder Público, poderes etc. ).
Tal supremacia somente se justifica, contudo, em face do correto desempenho da função administrativa, sempre voltada à satisfação de interesses públicos, da coletividade. Logo tais poderes são instrumentais, ou seja, funcionam como instrumento que o administrador DEVE utilizar para alcançar os fins do Estado, ou seja, para satisfazer o interesse público. Portanto “poderes-deveres” ( HLM ) ou deveres-poderes ( CABM ), a serem exercidos no interesse alheio.
Importante salientar que a versada supremacia jamais poderá levar ao desprezo e/ou ao aniquilamente dos interesses individuais, constitucionalmente assegurados e que assim devem ser respeitado pela Lei e pela AP. A Lei, e conseqüentemente a AP ao executa-la, somente poderá limitar o exercício dos direitos individuais, na exata medida exigida para o desenvolvimento da vida social.
• Princípio da Indisponibilidade (inalienabilidade), pela Administração, do Interesse Público : Segundo este princípio, os bens, direitos, interesses e serviços públicos não estão à livre disposição dos órgãos públicos, aos quais cabe apenas curá-los (dever), como mero gestor da coisa pública, sempre presos à sua finalidade específica. São inapropriáveis. A ordem legal se impõe como a única vontade do administrador. O titular dos interesses públicos será sempre o Estado e nunca a Administração, à qual apenas cabe realizar a vontade estatal consagrada em lei. Não terá, portanto, disponibilidade sobre os interesses públicos confiados à sua guarda e realização (caráter meramente instrumental). Desse princípio decorre a ilegalidade da venda dos bens públicos, sem o preenchimento de determinados requisitos, bem como que a licitação se impõe antes da contratação. A administração, em face de seus fins, não pode alienar e nem ser despojada de seus direitos, que a lei consagrou como internos ao poder público.
• Princípios da Obrigatoriedade do desempenho da atividade pública e da CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO: traduz dever da Administração em face da lei. O interesse público tem que ser perseguido e prosseguido, uma vez que a lei assim determinou. Daí segue-se o Princípio da Continuidade do Serviço Público, derivado do primeiro e da própria indisponibilidade. Nesse caso, cumpre à Administração assumir e continuar os serviços que os concessionários, com ou sem culpa, não prosseguiram convenientemente. Proibição de dissolução “sponte propria” das pessoas administrativas. Sempre age sob o influxo da legalidade e nos seus limites. Ver a questão das greves.
Princípio da AUTOTUTELA : A Administração Pública está obrigada a policiar, em relação ao mérito e à legalidade, os atos (administrativos) que pratica, retirando do ordenamento jurídico os atos inconvenientes e inoportunos, pela revogação, e anulando os ilegítimos. Vide Súmulas nº 346 do STF : “a administração pública pode decretar a nulidade dos seus próprios atos” e nº 473 : “a administração pode anular os seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. Previsão hoje basilar das Leis do processo administrativo. Obs. : não confundi-lo com o princípio da TUTELA ADMINISTRATIVA, que se prende ao controle que os órgãos da AP Direta realizam sobre as entidades da AP Indireta a eles vinculados, para efeitos de controle finalístico (poder de que dispõe o Estado de conformar o comportamento das suas pessoas auxiliares aos fins que lhe foram legalmente atribuídos – supervisão ministerial).
• Princípio do CONTROLE JURISIDICIONAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS : De nada valeria a sujeição da Administração à CF e às leis se não fosse possível, perante um órgão imparcial e independente, contrastar seus atos com as exigências dela decorrentes, fulminando-os quando inválidos, de modo a ensejar as reparações patrimoniais cabíveis. Na Europa esse controle geralmente é feito por órgãos independentes e autônomos da própria Administração. No Brasil adotamos o modelo anglo-americano (felizmente para CABM), cabendo exclusivamente ao Poder Judiciário essa atividade de controle ( art. 5º, XXXV, da CF ).
• Princípios do DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA AMPLA DEFESA : arts, 5º, LIV e LV, da CF, ressaltando-se a expressa menção ao processo administrativo. Entende que aí está consagrada a exigência de um processo formal, regular e justo para que sejam atingidas a liberdade e a propriedade de qualquer pessoa, cabendo à Administração, antes de tomar decisões gravosas a um cidadão, oferecer-lhe a oportunidade de contraditório e ampla defesa, bem como de recorrer das decisões tomadas. Destaque-se a importância do processo administrativo, atualmente regulado por leis no âmbito da AP da União (nº 9.784/99) e de SP (nº 10.177/98).
• Princípio da HIERARQUIA : Conforme CABM e MSZDP é um princípio técnico de organização típico da Administração Pública, inexistente nas funções legislativa e judiciária. Diz respeito à relação de coordenação e subordinação entre os órgãos da Administração estruturados. Dele decorre certas prerrogativas à Administração, como as de rever os atos dos subordinados, de delegar e avocar atribuições, de punir para o Poder Público e de dever de obediência pelo subordinado ( princípio da disciplina, decorrente da hierarquia ).
